Profesor Vojtěch Cepl je soudcem Ústavního soudu České republiky.

Publikovaný text byl v nepatrně odlišné podobě autorem přednesen dne 24.5.1999 na stejnojmenném semináři, pořádaném Centrem pro ekonomiku a politiku v Praze.

“Nejpraktičtější jsou dobré teorie.”

            Na samém začátku se sluší poděkovat za příležitost pronést několik slov na půdě nového think-tanku. Myslím, že vytváření platforem pro intelektualizaci veřejného života a politiky je velice záslužné. Tyto instituce by měly více komunikovat mezi sebou; měly by pěstovat věcný dialog mezi odborníky a politiky. Jde o důležitý nástroj k hledání toho, čemu se poněkud plaše říká národní zájem: artikulovat společného jmenovatele toho, na čem se shodujeme.

            Dočetl jsem se, že v současné době dochází k obrození staré myšlenky skotského osvícenství – totiž myšlenky o potřebě integrace společenských věd. Tehdejší badatelé příliš nerozlišovali mezi uměle – nicméně nutně z potřeby dělby práce – vznikajícími specializacemi, jako je ekonomie, právo, politika či etika. V tomto duchu bych si dovolil navrhovat, aby název vaší organizace a jeho zkratka: “Center for Economics and Politics” (CEP) – se třeba rozšířila na “Center for Economics, Politics and Law” (CEPL).

            Ale protože bych rád postupoval v duchu intelektuální pokory a stručnosti, poslyšte nejprve zkrácenou a tudíž nutně abstraktní úvahu studenta teorie práva o tom, co je v této oblasti nového a co by snad mohlo být i pro nás užitečné. I když po většinu života (a bohužel i nyní na jeho konci) je pro mne právní teorie nedělní odpolední četbou, nepřestává mě zajímat. Protože celý život jsem musel dělat něco jiného, jsem vlastně v tomto oboru – stejně jako v konstitucionalistice – pouze amatérem. Ale pozor, amatér znamená milovník a milovníci mohou být, jak známo, velmi úporní.

            Po tomto dlouhém čtení jsem dospěl k poznání, že za dobu, kdy jsme od něj byli izolováni, se toho v teorii práva v onom druhém, západním světě, hodně změnilo. A musím říci, že ty změny sem pronikají jen velmi zvolna. Soustředím se zde však jenom na to, co pro zásadní transformaci našeho právnictví považuji za nejdůležitější, vycházeje přitom z přesvědčení, že základní povinností moderního vysokoškolského učitele je chránit své posluchače před nadbytečnými informacemi a vybírat pro ně jen to, co je podstatné. I když ovšem rozlišení podstatného od nepodstatného je moudrost sama, jak praví klasik.

Pojem práva – různé přístupy

            Největším problémem obecné teorie práva je vymezení samotného pojmu práva, neboť není dosaženo shody o tom, co vlastně právo je. V posledních letech dochází k určitému smíření v tom smyslu, že většina autorů začíná uznávat možnost různých přístupů k tomuto fenoménu. Jinými slovy, mnohé dlouholeté spory o pojem práva jsou vlastně spory o to, z jakého hlediska jeho definice vychází, které znaky tohoto jevu jsou považovány za rozhodující.

            Takto se v literatuře ustálilo rozlišování trojího pojetí práva:

            1) Právní dogmatika, což je v podstatě lingvistický přístup, který zejména u nás je naprosto převládající. Chápe tzv. “legislativu” neboli právo pouze jako soubor pravidel lidského chování sankcionovaných státní mocí, která jsou sepsaná v zákonech a jiných právních předpisech.

            2) Pouze v teorii k nám zatím proniká právně sociologický pohled, podle něhož nepostačuje zabývat se pouze legislativou, důležité je zkoumat “živé právo”, jak se skutečně realizuje v životě, jak se interpretuje, uplatňuje a vynucuje. Zde je nutno zkoumat právo metodami sociologickými. Tento přístup, který se rozšířil hlavně z  amerického právního realismu, nám velice chybí. Např. současná diskuse o tzv. nedostatečném právním rámci transformace se omezuje zpravidla na otázku, zda “chyběla či chybí legislativa”, ale otázky  posilování institucí a metod uplatňování práva zůstávají stranou soustředěné pozornosti. Přitom je jasné, že např. naše soustava obchodního  soudnictví je stavěna na nesrovnatelně menší objem a složitost rozhodování. Na rozdíl od ekonomie se v právnictví málo využívá statistika, a jen tak je možné, že ani statisíce nerozhodnutých případů nepřesvědčují o nutnosti rasantní transformace podvyživené a přetížené justice.

            3) Třetí přístup, o kterém bych chtěl mluvit nejvíc, se soustřeďuje na psychologický aspekt práva. Právo není jen to, co je napsáno v knihách, ani to, jak se projevuje ve společenských vztazích; právo je také to, co mají lidé ve svém vědomí. Hlavně na to bychom se měli soustředit; rozhodující jsou ta pravidla, která lidé znají a akceptují, souhlasí s nimi a jednají podle nich, třeba podvědomě.  Dokonce i když si myslí, že jednají svobodně, ve skutečnosti často následují pouze pravidla, která mají internalizována – zvnitřněna; tato pravidla nemusí být vždy rozumná, ba dokonce ani nemusí být v jejich zájmu. Jednání podle svobodné volby bývá tedy ovlivněno tím, co lidé nosí ve svých hlavách. Z toho plyne zájem a intenzivní soustředění moderní jurisprudence na zkoumání způsobů a cest, kterými se lidé učí a přijímají pravidla chování. Tady je největší přínos v poznání, že lidé si osvojují právní normy převážně nepřímo, prostřednictvím ostatních (neprávních) normativních soustav, zejména morálky, a prostřednictvím hodnotového systému, který přejímají v procesu výchovy a socialisace. Hlavním zdrojem poznání práva není tedy ani studium sbírek zákonů a předpisů, ani tzv. právní propaganda či nověji osvěta, nýbrž složitý proces učení se vzorů chování z jasných signálů  obsažených v rozhodování státních orgánů. Informace o důsledném vynucování žádoucích norem z jednotlivých případů, veřejné oceňování žádoucích postojů a činů, hodnotová paradigmata ve výchově a vzdělávání, podpora positivního klimatu – to jsou nejúčinnější cesty posilování právního vědomí. Představa o tom, že všechny právní normy lze vynutit sankcemi proti vůli jejich adresátů, je utopická; dobrovolné vnitřní přijetí většiny pravidel je v moderní komplexní společnosti naprosto nezbytné.

            Podmínkou efektivního působení práva je též zvyšování harmonie a souladu různých normativních soustav (formálních i neformálních, oficiálních i nestátních), které se ve svém působení navzájem “podporují”. Právo má být “spravedlivé”, v tomto smyslu v souladu s převládající soustavou hodnot ve společnosti. Z poznatku o tom, že pro znalost každé normy je rozhodující její hodnotový (axiologický) rozměr, vyplývá klíčový a praktický význam morálky, kterou zde chápeme v nejširším a zjednodušeném smyslu jako

označení souboru všech pravidel lidského chování platných v dané společnosti. Morální kultura (Michael Novak: The Spirit of Democratic Capitalism) je dokonce nejdůležitějším definičním znakem každé společnosti, takže beze změn morálky nemůžeme provádět transformaci společnosti.

            Bohužel, jelikož každá změna morální kultury vyžaduje určité “nezkratitelné” období (musí procházet lidskou psychikou), málo si uvědomujeme, že v této oblasti leží jedno z “úzkých hrdel” naší transformace a jeden z důvodů jejího nutného zpomalování. Na rozdíl od přeměn ekonomického a politického systému se morální kultura mění pomalu a to nutně zpomaluje i změny právního rámce, kteréžto, jak jsem se snažil vás přesvědčit, nespočívají pouze ve změnách legislativy. Jak vidíte, morálka je velice praktická věc a její všeobecná neobliba, která u nás vyplývá z falešného a jalového moralizování v médiích, by nás neměla odradit od jejího věcného využívání.

Současné proudy právního myšlení

            Slíbil jsem podat zprávu o nejnovějších proudech právního myšlení. Zmíním jen dva, které považuji za nejsilnější a hlavně pro nás nejinspirativnější. Jak vidíte, raději mluvím o právním myšlení než o právní vědě či právní filosofii, protože ona to v rigorózním smyslu skutečně není věda; je to pouze velmi sofistikované řemeslo, užitečné, žádoucí a důležité pro společnost, které ovšem pouze parazituje na základních společenských vědách, ležících v soustavě věd o patro výš – mám na mysli sociologii, ekonomii atd. Podobně je tomu třeba v případě medicíny, která se skládá hlavně z praktických oborů, kde se akumulují zkušenosti po staletí, ale zároveň si uvědomuje, že závisí na rozvoji “základních” věd jako biologie, chemie, biochemie apod.; když tyto vědy postoupí, postoupí i medicína. To, co empiricky lékaři už dávno věděli, např. že na horečku se dává odvar z vrbové kůry, a zapsali to a učili to, tomu teprve biochemie dala vědecký základ – vysvětlila, proč to tak působí.

a) Právo a ekonomie

            Obdobně dnes postoupilo o krůček vpřed i poznání práva, tentokrát kupodivu s rozvojem poměrně nejpokročilejší společenské vědy, to jest ekonomie. Tím nechci poklonkovat vládnoucím ekonomům, naopak, myslím, že vláda práva je žádoucnější než vláda ekonomů. Musím ale uznat, že dva nejsilnější proudy současného právního myšlení jsou vlastně postaveny na tom, že ekonomie postoupila v chápání a porozumění některých jevů a procesů poněkud dál než právní vědy. Mám na mysli zejména fungování trhu, vlastnických práv a institucí. Stručně řečeno, Law and Economics se zabývá zkoumáním toho, jak efektivně jednotlivé klasické právní instituty “obsluhují” tržní mechanismy, což vede k rozsáhlým návrhům na jejich změny a reformy. Podle mého názoru jde vlastně o jakési obrození právního funkcionalismu z počátku století, který požadoval zkoumání všech právních institutů z hlediska jejich smyslu a účelu (Roscoe Pound: Law in Books and Law in Action). A musím říci, že to způsobuje proměnu celého tradičního systému a jeho vnitřního uspořádání. Na druhé straně je to potvrzení toho, jak byla mnohá klasická právní pravidla geniální, byť se vytvářela spontánně a římští právníci je patrně formulovali jen na základě zkušenosti a intuice. Zmíním některé představitele toho proudu. Začalo to v sedmdesátých letech knihou newyorkského soudce Richarda Posnera “The Economic Analysis of Law”, podobně psal také Yaleský profesor Bruce Ackerman (Economic Foundations of Property Law). Centrum tohoto přístupu se soustředilo v Chicagu a odtud pocházejí ti nejslavnější právníci a ekonomové, kteří dostali Nobelovu cenu, jako Ronald Coase (The Firm, the Market, and the Law), nebo Douglass North a Gary Becker. Jeden příklad této školy: problémy tzv. ekologického práva, (kterýžto nový obor, jak známo, u nás představuje mnoho veřejnoprávních regulací, zákazů, příkazů a sankcí) se snaží řešit převážně soukromoprávní metodou, totiž důsledným uplatňováním odpovědnosti za škodu. Přenášení nákladů odstraňování škod na ty, kdo je skutečně způsobili, je plně v souladu s požadavkem internalizace externalit a je konformní s fungováním trhu. Naproti tomu přenášení břemene záporných externalit na stát je často méně efektivní, náklady na ukládání a vymáhání sankcí (nepřímé donucování) navíc nezajišťují nápravu porušených vlastnických práv a vedou k byrokratisaci.

Mnohé z těchto postupů nalézáme v náznacích v klasických právních řádech. Např. když řeknu negativní externality, může mnohý blaseovaný vzdělanec namítat, že to je pouze módní termín pro staré římskoprávní immise. Je to trochu pravda a trochu ne; poznání v právu se posunuje podivným způsobem. Někdy se totiž zapadlé staré instituty a teorie obnovují a vracejí se v pozměněné a zlepšené podobě do praxe a do života. Odpovědnost za škody se sice v Chicagu přesunula jakožto quasikontrakt ze závazkového práva do oblasti výronů práva vlastnického, nicméně její význam ohromně vzrostl, napomáhá rovnovážnému fungování hospodářského oběhu, napravuje vybočení vzniklá poruchami. (Mimochodem, to by si měli uvědomit např. naši odboráři a zasazovat se energičtěji o speciální právní úpravu odpovědnosti za škody způsobené stávkami. Dosavadní obecná úprava je pro ně nevýhodná, což by měli právníci v jejich čele napravit.)

b) Kritické právní studie

            Druhý proud vystupuje pod zkratkou CLS neboli Critical Law Studies. “Legal Criticism” je rozšířen zejména na Harvardské universitě. (Všiměte si, jak bez okolků předpokládám, že obecná právní teorie se přestěhovala do Ameriky – bohužel, je to tak. Svět se zmenšil, centra v historii poznání cestují někdy i za oceán a říkají-li mi někteří kolegové ve Vědecké radě Právnické fakulty: “Vojtěchu, musíš si uvědomit, že tady jsme na kontinentě, v Evropě”, tak to už zkrátka neplatí.)

            Kritické právní studie mají poněkud širší pole zájmu než právo a ekonomie. Zabývají se i veřejným právem, studují např. ekonomické dopady trestního práva, považují veškeré právo za opresivní neboli utlačující. K představitelům této školy patří Roberto Mangebeira Unger, brazilský teoretik, jehož práce se jmenuje Knowledge and Politics (1972), a Duncan Kennedy (Legal Formality, JLS 1973; A Critique of Adjudication, 1997). Positivem je důraz na psychologický aspekt. Podrobují soustavné a neúprosné kritice celý  právní řád, říkají: toto je balast, toto je redundance, proč je tohle, jakou funkci to má; proč formalizujete, proč zdržujete. Styl vyjadřování a úvah je rasantní. V současnosti je hnutí kritizováno za dekonstruktivismus a krypto-marxismus. Napojil se na něj proud právního feminismu, v němž převládá revize všech právních pojmů a ustanovení z hlediska rovnoprávnosti mužů a žen.

Prameny práva

            Pokud znáte knížku Paula Heima “Ekonomický způsob myšlení”, což je zábavně a srozumitelně přepsaná slavná učebnice od Paula A. Samuelsona, pak podobnou knížku mají i právníci, ale je zastaralá, z roku 1928, a není přeložena do češtiny. Autor se jmenuje C. Allen a kniha Law in the Making, tedy o pramenech práva.

            Pojem prameny práva se používá ve dvojím významu: jednak v hlubším, tzv. materiálním smyslu, který odpovídá na klasické  otázky “co je vlastně zdrojem práva, kde je původ pravidel lidského chování neboli norem, odkud pocházejí”. Druhé pojetí pramenů práva ve formálním smyslu se zabývá konkrétními formami, v jakých právo nalézáme, a které se v učebnicích obecné teorie práva neboli jurisprudence zpravidla dělí na:

            a) právní předpisy – psané právo, zpravidla zákony, “legislativa” (statute law),

            b) právní principy – např. zásady mezinárodního práva, maxima,

            c) právní precedenty – soudcovské právo (case law),

            d) právní obyčeje – zvykové právo (common law),

            e) normativní smlouvy – závazná paradigmata, např. mezinárodní smlouvy, vzorové smlouvy.

(Formálními prameny ad d), e), tj. obyčeji a normativní smlouvami se nebudu zabývat, uvádím je pouze pro úplnost. Hlavním cílem dalších úvah je objasnit vzájemné relace mezi prameny ad a), b), c).)

            Pokud se chci zabývat prameny práva v materiálním smyslu, nemohu se vyhnout alespoň zmínce o prastarém a nekončícím právně filosofickém sporu mezi iusnaturalismem a iuspositivismem, což jsou dnes populární zkratkové termíny, které začínají nahrazovat  tradiční výrazy jako právní positivismus a přirozenoprávní teorie. Tato distinkce je dnes již známa i neprávníkům (i když je občas zaměňována se souběžnou a tedy nikoliv totožnou dualitou legitimity a legality čili práva soukromého a veřejného, anebo dokonce Hayekovým rozlišováním mezi “Nomos” a “Taxis”).

            Jeden z rozdílů spočívá v tom, že iuspositivismus důsledně separuje právo od ostatních normativních systémů – vymezuje pole “právní vědy” pouze na zkoumání platného, státem aprobovaného práva bez ohledu na jeho obsah. Za právo považuje pouze příkazy suveréna (v této souvislosti není důležité, zda suverénem je absolutní monarcha nebo demokratický parlament) vydané legitimní formou, zdůrazňuje tak požadavek právní jistoty. Naproti tomu iusnaturalismus požaduje, aby právo bylo spravedlivé, v souladu s morálkou, založenou na převládajících hodnotách ve společnosti. Námitky proti takovému nepřesnému vymezování práva (kdo určuje, co je spravedlivé?) a dále proti nepředvídatelnosti rozhodování soudů vedly od poloviny minulého století k narůstající převaze iuspositivismu.

            K vítěznému tažení proti “neexaktnímu a nevědeckému” iusnaturalismu přispěl také všeobecný nástup positivismu ve společenských vědách. V období první republiky vznikla tzv. brněnská škola normativní teorie právní, ovlivněná učením shrnutým v knize Hanse Kelsena “Ryzí nauka právní”, jejíž překlad do češtiny byl dokonce vydán dříve než německý originál. Tuto originální a elegantní, leč utopickou, matematicisující teorii práva, která je dnes považována za neúspěšnou, extrémní variantu právního positivismu, rozvinuli Kelsenovi čeští a hlavně moravští následovníci v čele s Františkem Weyrem. Panovala u nás prakticky až do únorového převratu 1948, kdy komunisté začali normativisty pronásledovat a potlačovat. Základní odvrat od právního positivismu v Evropě nastal až po druhé světové válce, když se v Norimberských procesech prokázala neudržitelnost dodržování nespravedlivého práva a neomluvitelnost rozhodování podle nelidských rasových zákonů.

            Tento vývoj, doprovázený přechodem významných právních teoretiků do opačného tábora (Gustav Radbruch), resp. odvoláváním původních názorů (Hans Kelsen), české právníky již většinou nezastihl, protože nastalo dlouhé období temna a isolace od vývoje jurisprudence, která je svou podstatou internacionální a může se rozvíjet jen ve svobodné diskusi. V celém období vlády intolerantního marxistického dogmatismu se u nás vývoj prakticky zmrazil, i normativisté byli komunisty pronásledováni. Dnes se začínají v části naší právní teorie uplatňovat pokusy o “návrat k naším vlastním tradicím”, zakládané na paradoxním sylogismu: “Komunisté potlačovali a kritizovali normativismus – tudíž normativismus byl správný”. S tímto nostalgickým návratem k učení v podstatě zaniklému a překonanému nemohu, při vší úctě a obdivu k normativistům, souhlasit. Přirozené a pochopitelné tendence návratu ke kulturním tradicím po období totalitního útlaku, které jsou tak důležité pro demokratickou transformaci každé společnosti, mají v naší právní teorii jen omezenou platnost.

            Ve vývoji právního myšlení nastaly totiž v období od zmíněného “norimberského zvratu” do rozpadu komunismu významné změny, které k nám jen pomalu docházejí. Postupný ústup téměř století převládajícího positivismu (od Johna Austina po Hanse Kelsena) vyvrcholil v šedesátých letech pokusem o kompromis a smíření ve slavné knize oxfordského profesora Herberta Harta “The Concept of Law” (která bohužel rovněž dosud nebyla přeložena do češtiny). V této knize se autor (původně význačný morální filosof a lingvista) pokouší zachránit positivismus nabídkou několika zásadních ústupků. Především připustil nemožnost jednoznačné artikulace právních norem. Právní pravidla není možné vždy přesně napsat, což vyplývá z nepřesnosti hovorového jazyka, bez něhož se žádná legislativa neobejde, protože adresáty norem jsou normální lidé – neprávníci. Dalším důvodem nepřesnosti a neúplnosti legislativy je nemožnost předvídat všechny faktické situace a jejich varianty upravené právem, které mohou v budoucnu nastat. V tom je Hartovo vystřízlivění obdobné vývoji části ekonomického myšlení, kde také trvalo určitou dobu, než se podařilo vyvrátit utopické sny o tom, že všechno lze přesně předem naplánovat.

            Tyto poznatky jsou základem Hartovy tzv. skepse o pravidlech – Rule scepticism, která považuje každý normativní systém za otevřený a připouští rozsáhlou možnost soudcovského dotváření práva volnou interpretací v duchu cíle daného předpisu. Jeho prohlášení o tom, že “všichni právní teoretici jsou dnes vlastně jen sociology”, potvrzuje starou pravdu, že dlouholetí rivalové se nakonec vždy pokusí spřátelit.

            Tento pokus o smír byl však vzápětí odmítnut jinou slavnou knihou hlavního představitele naturalistů z Harvardské university Lona Fullera “Morálka práva”, která byla nedávno přeložena do češtiny a každému zájemci o jurisprudenci ji doporučuji. Jsou zde poprvé zformulována nejvšeobecnější procedurální pravidla každého spravedlivého práva, známá jako Fullerova desiderata.

            S dalším, důraznějším odmítnutím pak přišel v údajně “nejdůležitějším článku století” Legal Rules and Legal Principles Hartův nástupce Ronald Dworkin (ani tento text nebyl dosud přeložen, jako ostatně žádná z jeho knih včetně nejpopulárnější Law’s Empire). Mimochodem jmenování tohoto vůdce amerických iusnaturalistů na nejprestižnější oxfordskou katedru jurisprudence bylo samo o sobě symbolem úpadku iuspositivismu. Dworkinovi nepostačily Hartovy ústupky a požadoval návrat právních principů mezi uznávané prameny práva ve formálním smyslu a jejich plnou všeobecnou rehabilitaci (dosud bylo jejich místo mezi ostatními prameny sporné, zejména v těch právních řádech, kde dominoval positivismus; ve východní Evropě samozřejmě nejsou uznávány většinou praxe dodnes).

            Patřím k těm právníkům, kteří věří, že některá právní pravidla se nejlépe předvádějí na případech, neboť tzv. “kauzy” mají někdy mnohem větší vysvětlující sílu než abstraktní výklady. Proto se pokusím objasnit podstatu Dworkinova útoku proti Hartovi na slavném sporu Riggs versus Palmers.

            Pan Riggs zavraždil bohatého člověka, který s ním předtím sepsal závěť, v níž panu Riggsovi odkázal veškerý svůj majetek. Na tuto konkrétní situaci neobsahoval daný právní řád žádnou úpravu, žádné pravidlo, které by zakazovalo, že tato formálně perfektní závěť by byla neplatná. Na druhé straně všichni vidíme, že by bylo absurdní a nespravedlivé, aby vrah dědil po své oběti. Právě v tomto případě se ukázala nedostatečnost Hartových ústupků: ani ta nejvolnější interpretace, ani dotváření práva či analogie zde nemohla nahradit aplikaci starého uznávaného principu (nikdo nemůže nabývat majetku vlastním trestním činem), který však v daném právu nebyl výslovně vyjádřen.

            Namísto krkolomné analogické interpretace začal Dworkin v těchto výjimečných a nejspornějších případech, v nichž je platné právo kusé, prosazovat používání principů známých již od římského práva, časem ale pozapomenutých a potlačených. Na rozdíl od právních norem jsou principy abstraktnější, vyjadřují cíle a hodnoty obsažené v právní regulaci. Dworkinova teoretická zásluha spočívá v tom, že odlišil právní principy od norem. Ty si totiž mohou uvnitř společného systému navzájem odporovat a pak je třeba vážit, který z nich je v tom kterém případě rozhodující. Naproti tomu právní normy musí být uvnitř systému navzájem souladné; buď platí, anebo neplatí, při rozporu je třeba jednu z nich zrušit.

            Nemohu jít do podrobností, jenom bych rád informoval o tom, že v poslední čtvrtině tohoto století proběhlo velké obrození právních principů a jejich rehabilitace jakožto významného nástroje právní kultury. Uplatňují se mimo jiné zejména v ústavním soudnictví pro vysoký stupeň abstrakce -  např. princip práva na informace je třeba vážit s principem ochrany soukromí politiků před novináři. Prostřednictvím teorie ústavního soudu SRN o prozařování principů do zbytku právního řádu se začínají uplatňovat i u nižších soudních instancí. V postkomunistických zemích zatím, pokud je mi známo, pronikají hlavně do rozhodování ústavních soudů Slovinska, České republiky a Polska.

            Další příčina rozmachu právních principů je shledávána v tom, že jsou mnohem abstraktnější, a tak mohou překonávat nejnověji diskutovanou příčinu celosvětového úpadku psaného práva neboli legislativy spočívající v nárůstu množství právních předpisů. Moderní právní řády v důsledku hypertrofie reglementace všech oblastí života (viz tzv. aproximace Evropského práva) přestávají být srozumitelnými a inteligibilními. (O tom napsal báječnou knihu Richard Epstein: Simple Rules for Complex World, která razí novou tendenci: je třeba přecházet na jednoduchá, abstraktní pravidla a hlavně na principy a precedenty.)

            Jak je zřejmé, výklady o pramenech práva pozvolna přecházejí v propagaci právních principů. Musím se přiznat, že obohacení našeho právního instrumentaria o další “vynálezy právní kultury” považuji za nezbytné, a rád bych, jak se přiznám v dalším výkladu, propagoval ještě právní precedenty, nicméně nedělám si iluze, že to bude jednoduchý a krátký proces. Prozatím u nás zcela dominuje jediný pramen práva ve formálním smyslu, a tím je právo psané neboli tzv. legislativa, kterýmžto výrazem spontánně (byť nepřesně, neboť tento termín původně znamenal totéž co “tvorba práva”) označujeme od sametové revoluce nejen zákony přijímané parlamentem, ale všechny ostatní právní předpisy.

            Každý přemýšlející pozorovatel dojde brzy k tomu, že to právo, které tvoří parlament, není sumou rozumu, ale výsledkem kompromisů, zájmů, předsudků, prestižních soubojů či tlaku lobbistů. Legislativa je ostatně dnes všude na světě v krizi, ale naše problémy jsou asi největší: transformujeme neadekvátní právní řád, původně konstruovaný na zcela jiný typ společnosti, legislativou napravujeme škody z minulosti, transformujeme ekonomický systém, politické instituce, státní správu, samosprávu, atd. atd. To všechno s málo kvalifikovaným a prořídlým sborem odborníků pod tlakem lidové tvořivosti politiků.

            Psané právo je nepružné, permanentní novelizace jen pomalu reagují na změny, a hlavně naše soudy jsou založeny na doktríně legality, tj. úzkostlivého dodržování všech předpisů; soudci nesmí právo volnou interpretací ani dotvářet. Je velice rozšířeným omylem, že soudcovská tvorba práva neboli precedenty patří do angloamerické sféry a nemá v Evropě místo. Ve skutečnosti precedens pochází z tradice práva římského a po staletí byl v celé Evropě nejdůležitějším pramenem práva. Teprve strůjci Velké francouzské revoluce precedenty v podstatě zakázali, protože nedůvěřovali soudcům, kteří byli nenáviděnou oporou ancient régime. Montesqieuův výrok, že “nový revoluční soudce musí být pouze ústy zákonodárce”, vystihuje tendenci, která prakticky donedávna převládala v celé Evropě. Soudci se stali poslušnými byrokratickými úředníky, veškerá moc tvořit právo a střežit řád společnosti se soustředila v rukou “Suveréna”, tj. Lidu, Konventu, Monarchy, Parlamentu, Sovětů, Vůdce atd. Tento stav, který někteří profesoři srovnávací právní vědy označují jako úchylku (např. Merryman: The French Deviation, publikováno v časopise Právník č. 12/1998 pod názvem “Francouzská úchylka”), se pod tlakem reality začíná navracet k normalitě a precedens jakožto nejflexibilnější formální pramen práva, který prostřednictvím soustavné modifikace soudních rozsudků (viz Llewelyn: Case Law System) pružněji přizpůsobuje řád vývoji při zachování kontinuity, se vrací. Konkrétní cesta České republiky k osvojení si tohoto staronového principu zatím vede přes Evropský soud ve Strasbourgu, kde precedens je uznávaným pramenem práva, a také přes nálezy Ústavního soudu, které, jak známo, jsou závazné pro všechny osoby a organizace.

            Přijetí právních principů a precedentů do našeho práva nebude jednoduché. Kromě falešného konservatismu (který chce vlastně konservovat situaci jediného špatně fungujícího pramenu práva, jenž tolik vyhovoval všem totalitním následovníkům neblahého dědictví Francouzské revoluce) a setrvačného odporu ke všem změnám a “cizím novinkám” je možné se obávat nedorozumění, projevujícího se v opakovaném volání po sepsání přesné, jednoznačné a podrobné legislativy. Nejen lid, ale dokonce i někteří soudci chtějí co nejpřesnější pravidla. Jeden slovinský profesor na Harvardu popsal tento jev ve východní Evropě jako “defenzivní formalismus” soudnictví. Někteří soudci chtějí mít všechno napsané, na všechno chtějí legislativu – třeba z obav samostatně rozhodovat.

            Obávám se, že v nejhlubším pozadí odporu ke snahám rozmnožit využitelné prameny práva se i u nás projevuje hlavní problém společný všem rodícím se demokraciím. Spočívá ve známém rozporu mezi vládou většiny a vládou práva (Fareed Zakaria: The Illiberal Democracy), mezi strážci suverenity a strážci řádu. Žárlivá obava politiků z toho, že by měli předat část moci soudcům, kteří mají nejen malou prestiž, ale i “odvozenou legitimitu”, může převážit nad snahou o racionalizaci našeho právního řádu. Jak vidíme, největší nebezpečí se skrývá v naších myslích.

            Na samotný závěr drobný návrh týkající se jazyka. V češtině nám chybí některá slova, která mohou posloužit jako nástroje při transformaci právního rámce. První nečesky znějící, ale praktické, je adjektivum “konstitucionabilní”, označující to, co má a nemá být v ústavě. O tom se totiž u nás téměř neuvažuje. Např. volební systém máme mimo ústavu, ale podle mého názoru by jeho základní obrysy v ústavě zakotveny být měly. Obdobně “justiciabilní” je to, o čem mají rozhodovat soudy. Při absenci tohoto hlediska se stalo, že soudům se naložily spousty věcí, které může dělat administrativa, jako např. obchodní rejstříky. Soudy mají jenom řešit spory. Třetí slovíčko může být “legislatibilní” – upravitelné právem. Spousty věcí, které se regulují právem, by se regulovat neměly a nemusely. Tak se – někdy zbytečně – nahrazuje právem např. morálka.