John Henry Merryman je emeritní Sweitzerův profesor práva Stanfordovy university. Tento článek původně vyšel ve Studi in Memoria de Gino Gorla, s. 617-631, 1994. Název článku je převzat od Johna P. Dawsona, The Oracles of the Law, 1968, kap. IV.

Z anglického vydání The French Deviation, publikovaného v časopisu The American Journal of Comparative Law,

přeložili Zuzana a Vojtěch Ceplovi.

            Kdo se zabývá srovnávacím právem, má mnoho příležitostí zamyslet se nad různými aspekty konce socialistické revoluce v Sovětském Svazu a v jeho satelitech. Například, proč úsilí vybudovat socialistický právní systém po revoluci roku 1917 přineslo tak zjevně neuspokojivé výsledky? O Americké a Francouzské revoluci se všeobecně soudí, že jejich základní, trvalé právní důsledky jsou dodnes viditelné v právních systémech po celém světě, zatímco sovětské socialistické právo ve svém největším rozmachu neproniklo pod povrch sovětské ani žádné jiné kultury. Socialistické právní principy se jeví z dnešního pohledu nanejvýše jako druh dočasné nástavby vztyčené na právních základech, pocházejících většinou ze Západu. S koncem sovětského experimentu se tato nástavba rozpadla a mnoho po ní nezbylo. Abychom to zobrazili ještě jiným způsobem, západní právní tělo jako by odvrhlo socialistický transplantát. Pokus vystavět socialistický právní řád nyní vypadá spíše jako dočasná úchylka než jako nový směr.

            Mám zde v úmyslu vylíčit právní inovaci jiné revoluce, která také chtěla radikálně změnit evropské právo. Chci tvrdit, že tato historie se v mnohém podobá historii sovětského práva. Ukazuje to, jak pokus vytvořit základní právní reformu odvozenou z politických a historických imperativů jednoho národa, podnícený pracemi vlivných teoretiků a rozšířený široko daleko mezi národy s odlišným politickým a historickým charakterem, se nakonec projeví jako pouhý místní produkt určité soustavy historických podmínek. Na rozdíl od poměrně jednoduchého procesu odstranění dočasné nástavby je však snaha osvobodit právní systém od důsledků této hluboce zažité inovace velice dlouhá a bolestná a zdaleka dosud neskončila. Revoluce, o níž mluvím, je Francouzská revoluce z roku 1879. A její inovací byl pokus učinit právo nezávislým na soudcích.

            Část tohoto příběhu je známá. V předrevoluční Francii se staly regionální parlements středisky konzervativní moci. Soudci, uvědomělí členové šlechty v talárech, se identifikovali s venkovskou aristokracií a sympatizovali s ní proti královské autoritě v Paříži. “Interpretovali” královské zákony tak, aby je zbavili zamýšlených účinků, odmítali zaregistrovat královská nařízení a bránili královským úředníkům ve výkonu jejich funkce.1) Kritikové starého režimu parlements odsoudili a vytvořili teorii, že chyba je na soudcích jako takových: existuje prý přirozená tendence k soudním výstřelkům, jíž se dá bránit jenom přísnou ochranou legislativní a výkonné moci vlády před jakoukoli formou soudní kontroly. Jak řekl Montesquieu: “Il n’y a point encore de liberté … si la puissance de juger n’est pas séparé de la puissance législative et de l’exécutive.”2) Toto fracouzské pojetí “teorie dělby moci” se stalo částí revolučního programu a heslo “dělby moci” se stalo součástí revoluční rétoriky.3) Zrušení parlements bylo jedním z prvních aktů Francouzské revoluce.

            Právní režim, který z Francouzské revoluce povstal, zahrnoval mnoho nařízení, jež zrušila zbytky feudálních institucí, založila práva osobnosti, vlastnictví a smlouvy pro všechny francouzské občany, vytvořila zastupitelské sbory a soustředila moc v Paříži. Takové reformy byly odrazem demokratických revolucí, jež se přehnaly západními zeměmi během osmnáctého a raného devatenáctého století. Nový francouzský právní řád však také zahrnoval ve význačné míře opatření určená k dělbě moci a důsledky této doktríny záhy ovlivnily celý francouzský právní systém. Stejně jako Americká revoluce, také Francouzská byla velkou událostí ve světových dějinách. Vzrušovala představivost a vzbuzovala touhy reformátorů a revolucionářů široko daleko, a jak přicházeli k moci, mnozí z nich chtěli napodobit celý francouzský revoluční právní program. Tak se během 19. století prosazovaly právní důsledky francouzské teorie dělby moci ve všech nových porevolučních vládách celého světa. Národy, v jejichž historii nebylo nic podobného francouzským parlements, přejaly mocnou doktrínu, jež byla produktem specifických podmínek předrevoluční Francie.

            Viděli jsme, že jedním z cílů teorie dělby moci bylo chránit exekutivu proti soudnímu zasahování. Tento princip se brzy zavedl do praxe tím, že soudci nemohli vydávat předpisy, zpochybňovat zákonnost správních pravidel, nařízení nebo jiných administrativních aktů, zkoumat zákonnost chování státních úředníků nebo je nutit, aby vykonávali své právní povinnosti méně zdráhavě. Právníci z oblasti common law vědí o škále moderních soudních prostředků, založených na starých královských výnosech o soudním příkazu (writs of prohibition), o zákazu (mandamus) a o prokazování oprávnění k úřadu (quo warranto), jež byly vyvinuty v Anglii jako prostředek soudní kontroly legality správních (exekutivních) aktů. Po Revoluci byla francouzským soudcům tato pravomoc výslovně odňata.4) Vzniklé vakuum bylo pak zaplněno vytvořením problematické sekce Conseil d’Etat, která dnes vypadá hodně jako vrchní správní soud, a zřízením nižších správních “tribunálů”, jež vypadají a fungují podobně jako správní soudy první instance. Velký a vlivný právní soubor, který vznikl ze skromného statutárního materiálu, se jeví právníkům z oblasti common law jako právo vytvořené soudci. Je pravda, že správní tribunály a Conseil d’Etat jsou formálně odděleny od soudnictví jako takového a že jsou formálně součástí exekutivní moci. Je také pravda, že se nenazývají “soudy” a jejich členové se nenazývají “soudci”. Tak se dělba moci formálně zachovává, zatímco legalita francouzských exekutivních a správních aktů je podrobována jakési “soudní” kontrole, kterou demokratické soudnictví všude vyžaduje.

     Teorie dělby moci také žádala, aby legislativa byla chráněna proti soudcům. To zjevně znamenalo, že soudci nemohou tvořit zákony nebo pravidla, vztahující se k budoucím případům, ale znamenalo to také, že soudcové nemohou zpochybňovat platnost nebo měnit smysl zákonů. Funkcí soudce bylo aplikovat právní pravidla na skutečnosti a vyslovit výsledek – to jest být podle slavné věty Montesquieuovy “la bouche qui prononce les paroles de la loi.”5) V extrému to dokonce znamenalo, že soudci nemohou zákon ani interpretovat. Pokud se soudce setkal s problémem – nejasným zněním zákona nebo s mezerou v zákoně – musel jednání přerušit a obrátit se s problémem na legislativu, aby podala autentickou interpretaci. Nefunkčnost takzvaného référé legislatif se brzo stala zjevnou a francouzským soudům byla povolena možnost interpretovat právo. Potom se přesunul důraz na upřesňování a vymezování. Upřesňující literatura se snažila vysvětlit, jak může soudce nahrazovat znění nejasného předpisu, vybírat mezi různými významy dvojznačného předpisu nebo doplňovat pravidlo, když se při řešení případu objeví mezera ve formálním právním řádu – a to vše konat, aniž by přitom “tvořil právo”. Literatura o omezování se snažila bránit legislativu proti tomu, aby soudci tvořili zákony pod záminkou interpretace. Legislativa vytvořila hráz proti zneužívání interpretační pravomoci soudů vytvořením tribunal de cassation, definovaný jako pré du corps législatif, k přezkoumávání soudní interpretace a aplikace zákonů. Jak se tento legislativní tribunál vyvíjel až ke cour supréme de cassation, který tvoří vrchol (řádného) soudnictví, je předmětem dalšího zajímavého vývoje, který zde nemůžeme zkoumat. Paradoxním výsledkem je, že legislativní orgán, který byl založen, aby chránil legislativu před soudci, se stal sám soudem, stojícím v čele celého řádného soudnictví obsazeného právě soudci.

            Zásada, že soudcové nemohou tvořit právo, měla mnohé další důsledky. Jedním z těch nejzřejmějších bylo odmítání jakýchkoli důsledků soudního rozhodnutí mimo ten který konkrétní případ. Zamítnuta byla zvláště zásada stare decisis. Soudce, který by založil své rozhodnutí na precedentu, by se dopustil vážného přestupku. Jediným správným základem rozhodnutí bylo “právo”, a to znamenalo psaný zákon, vyhlášku nebo jiný předpis nižší právní síly, který musel být vydán na základě zákona a v souladu s ním (anebo zvyklost, což nás zavádí do jiné problematiky, jíž se na tomto místě nemůžeme věnovat, nicméně je třeba zmínit, že návrhy považovat předchozí soudní rozhodnutí za důkaz zvyklosti či dokonce za zvyklost samotnou nalézají v části odborné literatury podporu). Aby se zajistila soudcovská podřízenost legislativě, která jediná “má mandát”, museli soudci rozhodovat všechny případy, které jim byly předloženy, a “odůvodnit” každé rozhodnutí – to jest ukázat pramen práva, na němž bylo rozhodnutí založeno.

            Tyto příkazy naložily na soudce strašné břemeno. Jestliže předchozí rozhodnutí soudu nebylo právem a jestliže každé soudní rozhodnutí muselo být založeno výhradně na zákonu, bylo logicky nutné, aby zákonodárce vytvořil ucelenou normativní soustavu, jež by poskytla pravidlo pro každý případ, který může nastat. Každý zkušený právník ví, že je to nad lidské síly, ale politikové a populistická právní kultura doby to vyžadovaly. Pro neprávníky bylo jedním z účelů kodifikace, aby vznikla jednotná a ucelená zákonná úprava občanského, obchodního a trestního práva a procesů. Výsledkem bylo, že francouzské soudy poslušně citovaly ustanovení zákoníku (nebo jiných pramenů práva) jako údajný základ svých rozhodnutí, třebaže tato ustanovení často byla příliš obecně vyjádřena nebo nesouvisela bezprostředně s konkrétním případem, který soudce rozhodoval. A tak se dodržovala dělba moci pouze formálně.6)

            Ve skutečnosti soudci pokračovali v budování právního řádu založeného především na jejich vlastních rozhodnutích a pouze do jisté míry ovlivněného dřívějším právem a právní teorií. To platí zejména o francouzském odpovědnostním právu, ale i většina ostatních částí francouzského občanského a obchodního práva obsahuje podstatné partie vytvořené a prosazené opakovaným rozhodováním soudů. Tato jurisprudence [tj. judikatura - pozn. překladatele] je vlastně, v kontrastu s teorií dělby moci, důležitým pramenem práva. Francouzské soudy, stejně jako všechny ostatní soudy světa, považují za výhodné, ekonomické a spravedlivé rozhodovat nové případy v souladu se svými rozhodnutími v případech předešlých. Argumenty u nižších soudů, a dokonce u soudu kasačního, se odvolávají pravidelně ke své jurisprudenci a vědci referují o jurisprudenci ve svých poznámkách o současných rozhodnutích soudu. Soudci kasačního soudu berou pravidelně v úvahu jurisprudenci při přípravě psaných rozhodnutí a snaží se rozhodovat v souladu s ní. Nikdy ji však výslovně necitují – předchozí rozhodnutí se nikdy nerozebírají nebo nezmiňují v rozhodnutích soudu. To by porušilo dělbu moci.

            Populární nedůvěra k soudcům, teorie dělby moci a porevoluční zásahy určené k omezení role soudu při realizaci práva snížily pozici francouzských soudců. Zatímco soudci parlements v předrevoluční Francii stáli vysoko na právním a společenském žebříčku, pozice soudce v republice byla stejná jako u státního úředníka: konal nepříliš závažnou práci, plnil prostě legislativní a exekutivní rozkazy. Hierarchie právnických povolání klesala od zákonodárce na vrcholu přes vědce a advokáta s nižší prestiží pod ním až po soudce úplně dole. Přijímání nových soudců, mzdy, pracovní podmínky a kariérní postup odrážely toto hledisko. V nomenklatuře vlády soudnictví nemělo status vládní “moci”, byl mu místo toho přiznán jenom titul soudní “autority”. “Des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est, en quelque facon, nulle.”7) Soudci, i ti z nejvyšších soudů, byli anonymní kariérní byrokraté bez tváře. Tento názor na soudcovskou funkci a na soudce samotné měl za následek, že nejlepší právnické mozky si vybíraly jinou kariéru. Kdykoli potom zazněl návrh, že by se soudcům měla poskytnout větší odpovědnost, dalo se namítnout, že jim jako skupině schází nutná představivost a intelektuální zázemí, aby mohli řešit velké problémy nebo vykonávat moc samostatně.

            Ancien régime byl obětním beránkem Francouzské revoluce. Podle populární revoluční ideologie všechno spojené s nedávnou minulostí se malovalo černými barvami. Každý problém se jí dal připsat, každá změna se dala prohlásit za oprávněnou reformu. Jedním z výsledků bylo, že vznikla tendence přepsat historii v souladu s revolučním programem. Právní instituce a praktiky, které dávno tvořily část evropského ius comune, mohly teď být charakterizovány jako nesprávné a úchylné, zatímco francouzské porevoluční reformy zakládaly to, co je správné a vhodné. To dodávalo francouzskému revolučnímu programu zdání nadčasové a všeobecné platnosti a povzbuzovalo k napodobení, kdekoli na světě se rozšířila demokratická revoluce. Také tím vznikala tendence ignorovat nebo překrucovat evropskou předrevoluční právní historii. Jedním z výsledků byla vážná mezera v evropské právní vědě, neboť se zanedbávala studia evropského práva šestnáctého až osmnáctého století.

            Obnovená pozornost k této době, obzvláště v dílech italských8) a německých9) vědců, zřetelně napovídá, že chyba byla ve francouzských porevolučních právních reformách.10) Obzvláště práce Gina Gorly založené na původních výzkumech na evropském kontinentě a v Anglii vyústily v přesvědčení, že před 19. stoletím existovalo evropské obyčejové právo (common law), které bylo z větší části tvořené soudci:

            Jurisprudentia forensis, která postupovala hromaděním právnických interpretací a názorů soudců (obzvláště soudců nejvyšších soudů v různých evropských státech) a která vytvořila souvislou literární právní tradici, byla základním pramenem práva, mnohem důležitějším, než kterýkoli jiný v téže době. Ve skutečnosti se vnitřního sjednocení právního řádu v každém státě dosáhlo stejně v Anglii jako na kontinentě, i když tam o několik století později, z větší části pomocí soudních precedentů předávaných vyššími soudy soudům nižším.11)

            S tím, jak evropské obyčejové právo v devatenáctém století začalo upadat (tento úpadek urychlily, možná dokonce způsobily právní reformy Francouzské revoluce), zůstal pouze anglický právní systém jako jediný příklad toho, jak dříve evropský právní systém vypadal:

            S vymizením “evropského zvykového práva” … se rozdíly mezi anglickým a kontinentálním právem začaly stále více zvětšovat, až do té míry, že to druhé z nich se vydalo na cestu uzavřeného právního systému a odtrhlo se od zkušenosti minulých staletí … Ale zatímco kontinentální právní systémy … přetrhaly své spojení s evropskou tradicí obyčejového práva, anglický právní systém díky kontinuitě svého historického vývoje udržel tradici naživu … Co se tedy dnes jeví v anglickém právním systému (nebo, všeobecně řečeno, v celé rodině právních systémů common law) jako zvláštní, bylo od šestnáctého do osmnáctého století z velké míry kontinentálnímu a anglickému právu společné.12)

            Gorlovu tezi nepřímo potvrzuje francouzská zkušenost, podobně jako zkušenost jiných evropských národů, například Itálie, jež se řídila francouzským příkladem. Ať se jevily teorie dělby moci a jejich důsledky ve Věku Rozumu sebevíc racionální, ať se sebelépe hodily k revolučnímu politickému programu, francouzská praxe již dávno zjistila, že se musí vrátit k vyrovnanějšímu rozdělení právní moci tak, jaké dříve existovalo v celé Evropě a jaké pořád ještě existuje v Anglii. Stále tu ještě jsou různé formální snahy bránit soudcům v jakémkoli dotváření práva, ale už slábnou pod tíhou přirozené tendence soudců dělat to, co považují za účelné, správné a rozumné. Když se podíváme na činnost francouzských soudů (včetně Conseil d’Etat a správních tribunálů), místo abychom se nechali oklamat zdánlivou dělbou moci, zjistíme velkou podobnost s právním procesem v Anglii (a v předrevoluční Francii). Jak jsme viděli:

            a/ Conseil d’Etat a správní tribunály, třebaže se jim pořád ještě neříká “soudy”, poskytují užitečné fórum pro soudní přezkum zákonnosti administrativní činnosti nebo nečinnosti a vybudovaly úctyhodné těleso správního práva vytvořeného soudy.

            b/ Francouzské řádné soudy uplatňují úplnou pravomoc k interpretaci a aplikaci zákonů a jiných pramenů práva a během tohoto procesu “tvoří právo”. Celé oblasti francouzského práva jsou výtvory soudců.

            c/ Třebaže se předchozím rozhodnutím formálně nepřiznává postavení pramenů práva, francouzské soudy se jako soudy všude jinde snaží rozhodnout podobné případy stejným způsobem: předchozí rozhodnutí jsou citována právníky v jejich stanoviscích a odůvodněních a soudy je berou v úvahu při nalézání svých rozhodnutí způsobem, který je v podstatě shodný s využíváním precedentu v zemích common law. Předpis může být citován jako základ rozhodnutí a může být vzdáleným pramenem pro pravidlo uplatněné v daném případě, ale mnohem častěji je bezprostředním pramenem předcházejícím soudní rozhodnutí (a také názory teorie).

            Nejdůležitějším následkem francouzské teorie dělby moci možná bylo snížení role soudce a soudcovské funkce. Pokus vylíčit soudcovskou funkci jako něco úzkého, mechanického a netvořivého a udělat ze soudců úředníky se vymstil. Soudcové jsou mezi právními profesemi ve Francii a v zemích, které přejaly reformy Francouzské revoluce, na dolní části prestižního žebříčku, a nejlepší lidé v těchto zemích proto hledají jiná právnická povolání. Jedním z následků také bylo poškození právních systémů v mnoha rozvojových zemích. Ve Francii, kde každý ví, jak obejít fasádu dělby moci, nemá vadná definice soudcovské funkce tak vážné důsledky. Když ale Francouzi exportují svůj systém, nedodávají už k němu vysvětlení, že takhle ve skutečnosti nepracuje, ani návod, jak se ho opravdu má používat. To už způsobilo a nadále působí problémy v národech s omezenou právní infrastrukturou a s křehkým právním systémem, v jejichž dějinách nebylo nic podobného konfliktu mezi francouzským králem a provinčními parlements.

            V porevoluční Francii podléhala legislativní moc teoreticky pouze politické kontrole voličstva. Legislativa volená lidem tvořila právo, jež soudy přijímaly a bez protestu aplikovaly. V praxi se ale soudy nevyhnutelně zabývaly interpretací a aplikací práva na konkrétní případy, a tak legislativu do značné míry usměrňovaly a ovlivňovaly. Kdykoli se to zdálo nutné, vykládaly právo způsobem, který zřejmě nebyl zákonodárcem zamýšlen. Každý, kdo se zúčastnil právních činností ve Francii, včetně zákonodárců, vědců, advokátů a soudců, to věděl. Nicméně oblast zákonodárné suverenity zůstala nezpochybněna a v praxi nenarušena: byla tu obecná shoda, i mezi nejchytřejšími právníky a nejzkušenějšími zákonodárci, že soudní přezkum platnosti zákonodárství na ústavních nebo přirozenoprávních základech je prostě zakázán. To byl nejzásadnější princip francouzské teorie dělby moci.

            Soudní přezkum ústavnosti legislativy zůstal posledním útočištěm francouzského porevolučního úsilí ubránit právo proti soudcům ve Francii a v zemích ovlivněných francouzským modelem. Například v Německu, Itálii a ve Španělsku se zkoumání ústavnosti provádí ve zvláštním “ústavním tribunálu” (Španělsko) nebo “ústavním soudu” (Německo a Itálie). Řádní soudci nemají pravomoc rozhodovat o platnosti předpisů, které jsou napadány pro rozpor s ústavními ustanoveními. V Latinské Americe, kde odedávna existuje omezená verze soudního přezkumu, je obvykle svěřena jenom nejvyšším soudům. Ani ty však nerozhodují o platnosti předpisů – pouze zacházejí s ústavou jako s nejvyšším pramenem práva a odmítají použít zákon, který pokládají za rozporný s ústavou. Takový zákon však nadále existuje. Rozhodnutím jsou vázány jenom strany. Jiné vládní úřady mohou – a často to také dělají – chápat zákon jako platný přesto, že soud ho odmítl aplikovat. Rovněž uvnitř soustavy soudů existuje povinnost nižších soudů odmítnout aplikování zpochybněného práva pouze po soustavné sérii rozhodování nejvyššího soudu, zakládající závazné stanovisko (jurisprudencia).

            Zatímco toto píšeme, zůstává Francie při soudním přezkumu nejortodoxnější (co se týče dělby moci) ze všech hlavních zemí kontinentálního právního systému. Conseil Constitutionel jedná předtím, než je navrhovaný předpis vyhlášen. Jeho jurisdikce má abstraktní povahu, nevztahuje se na konkrétní strany konkrétného případu nebo sporu. Může být tedy charakterizována jako provádění mimosoudní činnosti, a tudíž se nejedná o soud. V dramatu rodícího se soudního přezkumu ve Francii mají Conseil d’Etat a Cour de Cassation ještě další role, zejména v případě Conseil13), kde jsou aktuální, kdežto u Cour14) jenom latentní. Výsledný komplex struktur a procedur (který nazvat “systémem” by nebylo adekvátní) je vysvětlitelný jenom s ohledem na francouzský vývoj a na pociťovanou nutnost zachovat alespoň zdání dělby moci. Žádná další země se ani nepokusila napodobit nepraktický francouzský přístup k soudnímu přezkumu. Dokonce ani ty země, které v 19. století převzaly Code Civil a doprovodný soudní řád, se vůbec nepokusily vydat se tímto směrem.

            Termínem “francouzská úchylka” označuji samostatný směr vývoje, kterým se Francouzi vydali během revoluce roku 1789, kdy opustili evropský ius comune a rozhodli se pro nový vlastní právní řád. Jádro revolučního programu – jako například ustanovení základních lidských práv a ochrana osobnosti, smluvní svoboda a ochrana vlastnictví pro všechny Francouze, zřízení zastupitelských sborů, zákaz feudálních institucí atd. – bylo sdíleno ostatními evropskými národy. Avšak současně při formování francouzského právního systému začala hrát důležitou roli teorie dělby moci. Ta vznikla ve specifických podmínkách Francie v 17. a 18. století a byla zobecněna a rozšířena zejména v díle Montesquieua a dalších Francouzů: z nich uvedená úchylka pochází. Ta pak poznamenává francouzské právo dodnes, ale její hlavní cíl – chránit právo před soudci – se stejně neprosadil. Požadavek spravedlnosti v demokratické společnosti, omezené možnosti legislativy a nedokonalosti soudního procesu dohromady dovedly francouzské právo v praxi zpátky do hlavního proudu evropského common law. Sjednocování Evropské unie zakončuje tento proces a francouzská úchylka tak vlastně končí.

            Pro přesnost – existují její zbytky. Některé z nich – jako sporné řízení Conseil d’Etat, správní tribunály a celý velkolepý systém francouzského správního soudnictví – velice přispěly k rozvoji moderního evropského veřejného práva. Ostatní – jako vznešeně úsporný styl rozhodnutí cour de cassation – připomínají feudální přežitky anglického práva: mají roztomile starodávný šarm a jsou vcelku neškodné. Jiné, jako je snižování role soudců a soudnictví, nadále omezují vývoj práva, zvláště v zemích, které převzaly francouzské zákoníky a soustavy procesních pravidel včetně dělby moci, která byla součástí francouzského porevolučního právnického dědictví.

            Moje úvaha vzešla ze zamyšlení nad tím, jak zjevně málo zbylo z toho, co bychom mohli nazvat “sovětská úchylka”: z pokusu odtrhnout sovětské právo od evropské tradice a vybudovat socialistické právo na principech učení Marxe a Engelse. To mě vedlo k úvahám o možné paralele s francouzským právem a k pokusu modelovat tento porevoluční právní systém v souladu s principy dělby moci tak, jak je zformuloval Montesquieu. Uvedl jsem argumenty pro to, že je zde základní podobnost, i když rozdíly mezi oběma revolučními programy a následující rozdílné zkušenosti s jejich uplatňováním jsou značné. V obou případech tyto pokusy o vytržení národních právních systémů z evropského ius comune a vývoj samostatným směrem, založené na dogmatických teoretických principech, skončily návratem do hlavního proudu. Zbudou samozřejmě zbytky experimentování se socialistickým právem ve státech, které kdysi byly součástí Sovětského Svazu, a v jeho satelitech, stejně jako zůstaly zbytky francouzské úchylky ve Francii a v mnoha zemích, které napodobovaly francouzský vzor. Dějiny se nedají zakázat. Ale co se týče hlavního cíle, oba tyto pokusy byly neúspěšné.

            To je důvod pro analogii mezi sovětskou a francouzskou úchylkou. Analogie je slabě doložena a zakládá se na omezeném impresionistickém kontaktu se sovětskou právní zkušeností, nicméně pro francouzskou část argumentace je solidnější. Uvítám diskusi, kritiku i odmítání. Na obecnější úrovni tato diskuse podněcuje další úvahy. Existuje nějaká “objektivní” společenská pravda? Je v evropské právní kultuře, v tomto produktu více než dvaceti století nepřetržitého experimentování, vývoje a vylepšování, obsažena zásoba právních zkušeností, které jsou v určitém důležitém smyslu platné? Existuje evropské ius comune, které představuje tak ohromnou historickou masu a setrvačnost, že zásadní změnu nemohou provést ani reformátoři, dokonce ani revolucionáři? Platí totéž o angloamerickém common law? A o všem západním právu? A o všech velkých právních tradicích?

Poznámky:

1) Diskuse o parlements viz Alexis de Tocqueville: The Old Régime and the French Revolution; Georges Lefebvre: The Coming of the French Revolution 17-18 (přel. Palmer), 1967; John P. Dawson: The Oracles of the Law, 1968, str. 362 a dále.

2) “Svoboda ještě není … jestliže soudní moc není oddělena od moci legislativní a výkonné.” De l’esprit des lois, kniha XI, kap. VI.

3) Mluvit o “dělbě moci” je svůdné, ale často to znamená v různých kontextech pokaždé něco jiného. Montesquieu chtěl bránit exekutivu a legislativu proti soudcům. Jeho zájem o dělbu moci byl asymetrický – nemluvil o dělbě moci mezi exekutivou a legislativou. Nicméně Američané, když mluví o dělbě moci, mají často na mysli symetrickou dělbu: takovou, která se zabývá hlavně konfliktem mezi presidentem a Kongresem. Viz např. Currie: Separation of Powers in the Federal Republic of Germany, The American Journal of Comparative Law 41/1993, s. 201, 202:

            “Neméně význačný je nicméně slavný argument Montesquieuův o dělbě moci jako základním zabezpečení svobody (cituji Montesquieua, knihu XI, kap. VI.). Jsou-li rozděleny moci legislativní, exekutivní a soudcovská, musí všechny zneužít svou autoritu, než jsou ohrožena občanova práva.”

Vypadá to přesvědčivě, ale takhle to Montesquieu neřekl. Další rozdíl je ten, že Montesquieu, když mluvil o oddělení, myslel přesně tohle: soudy by neměly mít moc kontrolovat nebo ovlivňovat provádění legislativní a exekutivní moci. Kontrola a rovnováha, jak se běžně popisují vztahy mezi americkými výkonnými mocemi, neznamená pravou dělbu, ale její opak, totiž vzájemný přehled a kontrolu. Purista by mohl namítnout, že lepší termín pro americký systém je “přidělení” spíš než “oddělení” moci.

4) Zákon ze 16. – 24. srpna 1790, titul II, odst. 13 prohlašoval: “Soudcovské funkce jsou jiné a zůstávají navždy oddělené od administrativních funkcí, soudcové se nesmějí pod pokutou vměšovat žádným způsobem do činnosti administrativních úředníků ani je podrobovat soudu za jejich funkci.”

5) “Ústa, která pronášejí slova zákona”.

6) Profesor Dawson poznamenal o svobodě inovace, jakou tato metoda poskytovala francouzským soudcům: “Hlavním dědictvím Francouzské revoluce nebylo soudcovské podřízení disciplíně zákoníků, ale hluboce vžité, široce sdílené mínění, že soudcové nemají žádnou moc tvořit právo. Soudci se k tomuto názoru připojili a vyjádřili ho nejasným psaním rozhodnutí, jež mělo hlavně prokázat jejich povinné podřízení, které jim ale ve skutečnosti ponechávalo více volnosti… Princip, sloužící k omezení soudcovské moci, ji tak rozšiřoval.” John P. Dawson: The Oracles of the Law, 1968, str. 431.

7) “Ze tří mocí, o nichž jsme mluvili, moc soudní je jaksi nulová.” Montesquieu: De l’esprit des lois, kniha XI, kap. VI.

8) Vedoucí postavou v evropské reinterpretaci historie práva od 16. stol. do raného 19. stol. byl Gino Gorla, jehož studie o evropském jus comune jsou obsaženy v mnoha porůznu vydaných článcích. Ty které vyšly do r. 1983, jsou shrnuty v Gino Gorla: Diritto comparato e diritto comune europeo, 1981 a v Gino Gorla: Il diritto comparato in Italia e nel “mondo occidentale” e una introduzione al “dialogo civil law – common law”, 1983. Celé Gorlovo vědecké dílo brilantně uvádí a shrnuje Giovanni Pugliese: Gino Gorla, Ri vista dir. civ. XXIX.I.1, 1993.

9) Helmut Coing: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatsrechtsgeschichte, 1973; Englische und Kontinentale Rechtsgeschichte, ein Forschungsprojekt, 1985.

10) Profesor Dawson v díle The Oracles of the Law samozřejmě došel ke stejnému závěru.

11) Gino Gorla – Moccia: A Revisiting of the Comparison between Continental Law and English Law (XVI-XIX Century), Journal of Legal History 147, 1981.

12) Tamtéž, str. 552.

13) Vzorovým příkladem je Syndicat Général des Ingenieurs-Conseils, 1959 D. Jur. 541.

14) Viz 7. srpna 1971 v Le Monde článek Maurice Duvergera, komentující rozhodnutí Constitutional Council’s Freedom of Association ze 16. července 1971. Journal Officiel (18.7.1971). Duverger tvrdil, že francouzské soudy musí dříve či později uznat princip nadřazenosti ústavy nad neústavními zákony a jednat podle něho.