Kdo byl Robert Bork, zesnulý těsně před Vánocemi ve věku 85 let? A proč ten Kennedyho „atentát” na něj, jenž sugeroval, že schválení Borka soudcem Nejvyššího soudu povede k době temna?

„Amerika Roberta Borka je zemí, v níž budou ženy podstupovat pokoutné potraty, černoši budou obědvat v segregovaných jídelnách, zdivočelá policie se bude vlamovat do dveří občanů, školáci se nebudou smět učit evoluci, vláda bude moci cenzurovat autory a umělce dle svých rozmarů a dveře federálních soudů budou přibouchnuty před nosem milionům občanů, pro něž je soudnictví ochráncem – často jediným – jejich individuálních práv…“

Tak pravil senátor Edward Kennedy v létě roku 1987 poté, co prezident Reagan nominoval Roberta Borka soudcem amerického Nejvyššího soudu. Bork o této řeči řekl, že v ní nebyl pravdivý ani řádek. Měl pravdu, leč projev způsobil své.

V očích mnoha senátorů zcela zničil reputaci profesora ústavního práva a dlouholetého soudce. Bork byl americkým Senátem po tvrdé bitvě odmítnut a v tamním politickém žargonu vzniklo nové sloveso – to bork – znamenající: někoho navrženého do úřadu nakydáním špíny politicky zavraždit. Zastavte ho!

Od té doby jsou v USA nominace na soudce Nejvyššího soudu (a vyšších soudů obecně) beznadějně zpolitizovány. Borkova aféra znamenala v americké politice mezník: demokratický atentát na reputaci Borka vedl republikány k odplatě, jíž byl impeachment Billa Clintona v roce 1998, a k následným odplatám a kontraodplatám mezi republikány a demokraty až dodnes.

Kdo tedy byl Robert Bork, zesnulý těsně před Vánocemi ve věku 85 let? A proč ten Kennedyho „atentát“ na něj, jenž sugeroval, že schválení Borka soudcem Nejvyššího soudu povede k době temna?

Bork byl profesorem ústavního práva na Yale (mezi jeho studenty patřili i Bill a Hillary Clintonovi) a expert na antitrustovou legislativu.

V letech 1973–77 pracoval na ministerstvu spravedlnosti jako vrchní státní návladní, určitou dobu byl i úřadujícím ministrem spravedlnosti, který proslul tím, že splnil příkaz prezidenta Nixona odvolat zvláštního žalobce Archibalda Coxe, čemuž se pak v Americe říkalo „Saturday Night Massacre“ – masakr sobotní noci. V letech 1982–88 působil jako soudce odvolacího soudu ve Washingtonu D. C. (jakých je v USA jen třináct a nad nimi je jen Nejvyšší soud) – a z této pozice byl v roce 1987 Reaganem nominován na soud nejvyšší.

Na otázku „proč“ lze odpovědět: kvůli a) názoru na ústavní status potratů; b) právní teorii originalismu.

V ústavě je jen to, co tam je Teorie nazvaná dle termínů original intent, original meaning (původní záměr, původní význam) předepisuje způsob, jak máme ústavu správně interpretovat. Smyslem ústavy je omezení moci státu. Ústava státním institucím určité pravomoci přiznává, což je důležité, ale zároveň každé z nich určité pravomoci upírá. A to je ještě důležitější. Aby ústava mohla plnit svou funkci, je nutné, aby byla rigidní a aby se často neměnila. A to jednak proto, aby si momentální většina nepřisuzovala další pravomoci, a jednak proto, že časté změny ústavy ničí právní řád.

Na přelomu 19. a 20. století však „pokrokáři“ (progressives) přišli s názorem, že moderní společnost vyžaduje rozsáhlý stát. Proto vymysleli koncept „žijící ústavy“, která se v čase vyvíjí; co kdysi bylo státu zapovězeno, je nyní povoleno.

Koncept „žijící ústavy“ je samozřejmě popřením principu ústavy vůbec. Je trikem, jenž má pod zdáním ústavnosti obhajovat nárůst moci státu. Tento princip přijala za svůj i americká levice. Například Nejvyšší soud za prezidenta Franklina Roosevelta v roce 1942 v kauze Wickard versus Filburn rozhodl, že federální vláda (Kongres a prezident) mají právo farmářům zakázat produkovat obilí nad stanovenou kvótu, byť by bylo určeno jen pro jejich vlastní spotřebu.

Toto rozhodnutí bylo z hlediska ústavy otců zakladatelů absurdní, ti nikdy federální vládě takové pravomoci nesvěřili. Jak tedy mohl soud takto rozhodnout? Zvrácenou interpretací obchodní klauzule (Commerce Clause), jež dávala federální vládě pravomoc regulovat obchod se zahraničím i mezi státy unie. Jenže v původním záměru hlavně proto, aby nekladly obchodu překážky. Soudci, které nominoval Roosevelt, však interpretovali klauzuli expanzivně – jako pravomoc federální vlády regulovat cokoli.

Další zlom přinesl Nejvyšší soud za předsednictví Earla Warrena. To prakticky začalo rozhodnutím Brown vs. Board of Education v roce 1954, jež zrušilo rasovou segregaci ve školství. Soudci odmítli nález Nejvyššího soudu z roku 1896, jenž shledal segregaci ústavní, za podmínky separate, but equal – tedy pokud budou segregovaná zařízení (například školy, vlaky atd.) pro bělochy i černochy stejné kvality. Tehdy soudce Harlan s ústavností segregace nesouhlasil a tvrdil, že americká státní moc nesmí na základě rasy či barvy pleti mezi občany rozlišovat.

Ústavní právo na pornografii Kdyby jen Nejvyšší soud v roce 1954 přijal menšinový názor soudce Harlana z roku 1896! To by byla neústavní nejen segregace, ale i současná pozitivní diskriminace (zvýhodňování) rasových menšin. Bohužel nikoli. Nejvyšší soud v kauze Brown zrušil segregaci primárně ne na základě ústavního principu, nýbrž se sociologickou teorií, podle které segregované školy podlamovaly sebedůvěru černošských žáků (což mohla i nemusela být pravda, ale co to mělo společného s ústavou?), proto jsou nerovné, tudíž protiústavní. Kdyby ji ale nepodlamovaly a vedly k vyšším studijním výsledkům, byla by pak segregace ústavní? Podle odůvodnění ano. Jinými slovy, soudci opřeli své (jinak správné) rozhodnutí nikoli výhradně o text ústavy, nýbrž primárně o vlastní mimoústavní názor.

Warrenův soud poté v duchu „žijící ústavy“ začal v ústavě nalézat „práva“, o nichž nikdy nikdo předtím neměl za to, že by tam byla (což neznamená, že nemají existovat; mají však existovat jen tehdy, odsouhlasíli je zákonodárce). Například procedurální práva zločinců a obviněných; způsob, jak ve státech volit a v jakých obvodech; rozšíření svobody projevu z projevu politického na pornografii či vágní právo na soukromí. Později soud zrušil trest smrti coby protiústavní, i když jej ústava explicitně připouští, a za pár let své rozhodnutí zvrátil a trest smrti připustil, odhlasují-li jej parlamenty jednotlivých států USA.

Námitka originalismu proti této svévolné interpretaci ústavy je vlastně velmi jednoduchá: nejenže koncept „žijící ústavy“ podrývá ústavní omezení moci, ale ničí ústavu samotnou, neboť neznamenáli ústava pořád to samé, neznamená vlastně nic. Nelíbí-li se nám něco v ústavě, změňme ji řádným ústavodárným procesem (ústavním dodatkem ratifikovaným potřebnou většinou), leč „neměňme“ ústavu tak, že pět z devíti soudců Nejvyššího soudu řekne, že ode dneška ústava znamená něco úplně jiného, než znamenala doposud.

A dále, pokud tak soudci činí, uzurpují si pravomoci na úkor moci zákonodárné: své vlastní názory ohledně toho, co je správné a co by v zákonech mělo být, vydávají za ústavu a s ústavní platností vnucují občanům. Místo aby o zákonech rozhodovaly parlamenty, rozhoduje o nich kterýchkoli pět z devíti soudců Nejvyššího soudu. To je soudcokracie, vláda nevolené elity.

Jaké je řešení? Máme-li žít pod vládou ústavní, pak soudci musí interpretovat ústavu rigidně a neměnně: její text (nebude-li změněn ústavním dodatkem) vykládat pokaždé stejně. Ale jak? Tak jak jej zamýšleli jejich autoři a jaký význam měly podle jejich chápání (original intent, original meaning). A pokud nějaké právo není v ústavě zmíněno, pak není právem ústavním, nýbrž něčím, o čem mají rozhodovat parlamenty. Madison a potraty V lednu 1973 Nejvyšší soud v kauze Roe versus Wade zrušil potratové zákony všech padesáti států unie a vyhlásil právo na umělý potrat za garantované ústavou – až do momentu porodu dítěte. Rozhodnutí vyvolalo vlnu kritiky, nejen ze strany křesťanů a ortodoxních židů, ale i některých ústavních teoretiků, jako byl právě Bork.

Argumentovali čirou absurditou rozhodnutí – tvrdit, že ústava, kterou napsal Madison v roce 1787, zahrnovala právo na potrat, je absurdní. Ta totiž ohledně tohoto tématu mlčí, což znamená, že potraty ani nezakazuje, ani negarantuje. Není to federální otázka, tudíž patří do kompetence států unie a jejich parlamentů. Ty si mají přijmout potratové zákony dle konsenzu obyvatel. Když pak Robert Bork naznačil, že jako soudce Nejvyššího soudu by hlasoval pro zrušení „ústavního“ práva na potrat, spustila proti němu liberální levice kampaň s varováním, že touží potraty úplně zakázat. Přitom krok, který případně hodlal podniknout, by pouze vracel právo rozhodovat o potratech státním parlamentům a jejich voličům. Je zřejmé, že v Americe by se pak v jednotlivých státech potratové zákony lišily. V Massachusetts by byly nejspíše povoleny, v Texasu asi ne… Olivy patří do salátu Bork se soudcem Nejvyššího soudu nestal, leč jeho originalistická interpretace ústavy v Americe nabírala na síle. Hlásili se k ní například bývalý i současný předseda Nejvyššího soudu Rehnquist a Roberts i současní soudcové Scalia, Thomas a Alito. Originalismus, i když není jedinou interpretací ústavy, je natolik rozšířený, že se už začínají svářit jeho různé subvarianty.

Bork byl laskavý člověk. Pamatuji si jeho vtipný článek v National Review, když Bill Clinton v roce 1996 opět vyhrál prezidentské volby. Na otázku, jak na to mají konzervativci reagovat, Bork doporučoval drink. Ne ledajaký, nýbrž „nejlahodnější koktejl“ – suché martini. Tento „největší americký dar světové kultuře“ v USA téměř vyhynul („nikdo pod čtyřicet jej nepil“), leč pak zažil renesanci. Soudce Bork svým mladým právníkům dával tip na správný recept, což mělo ten nešťastný následek, že si v barech ve Washingtonu objednávali „martini soudce Borka“. „Vyvolalo to trochu falešný dojem o mé práci,“ komentoval to Bork.

A jaký je recept na perfektní martini? Poměr ginu a vermutu smí kolísat od 4 : 1 k 8 : 1 – vyšší je lepší. Může to být dokonce až 10 : 1 (což je martini, jež američtí důstojníci za války nazvali „Montgomery“, aby poškádlili své britské kolegy – s poukazem na neochotu slavného maršála bojovat, neměl-li zdrcující převahu). A samozřejmě „olivám se vyhněte, nemáte-li za to, že martini je salát“.

Ctihodnosti, díky za recept a – requiescat in pace.

Vyšlo v Orientaci Lidových novin 5.1.2013