Kennedy byl zejména od počátku předsednictví Johna G. Robertse SCOTUSu soudcem, jehož hlas byl tím rozhodujícím, který překlopil verdikt soudu na jednu či druhou stranu, jak se ukázalo v případech Burwell v. Hobby Lobby (2014) či Obergefell v. Hodges (2015) a vynesl mu pověst centristy, stojícího mezi originalisty jako Antonin Scalia nebo Clarence Thomas a liberálními soudci jako Sonia Sotomayor či Ruth Bader Ginsburgová.

Kennedyho rozhodnutí odejít do důchodu znamená, že prezident Trump má nyní v rukou nominaci nového soudce a v případě, že by ten byl podobným textualistou a originalistou, jakými jsou Scalia nebo Thomas, SCOTUS by nově byl z většiny obsazen soudci, vyznávajícími striktní interpretaci textu Ústavy a odmítajícími koncept tzv. ,,živé Ústavy“, jejíž čtení se přizpůsobuje době a novým společenským potřebám-tedy jak soudce Scalia shrnul: ,,Ústava není živým organismem a říká to, co říká a neříká to, co neříká.“

V liberálních a progresivistických kruzích vyvolal Kennedyho odchod zděšení a pobouření – ozývají se obavy, že nový soudce, nominovaný prezidentem Trumpem bude soudcem, který bude diskriminovat menšiny, znovu dojde k zákazu potratů a bude zrušenomanželství stejnopohlavních párů.

Proč  ten povyk? Protože levice ve Spojených státech vnímá zcela fundamentálně chybně roli Nejvyššího soudu. Nevidí ho jako nezávislou třetí moc, jejíž úlohou je interpretovat právo, tedy objasnit, jaký je smysl konkrétního právního textu a říci, co onen konkrétní text říká. Vidí ho jako politické těleso, které by mělo nahrazovat vůli volených zákonodárců a prosazovat vlastní agendu, samozřejmě agendu progresivní. Soudci nejsou pro levici primárně arbitry, řešícími spory, nýbrž jakýmisi kvazipolitiky, kteří mají využívat svou pravomoc k nastolení vlastní vůle. Soudci SCOTUSu jsou nebo alespoň mají být v prvé řadě právními odborníky, kteří rozhodují nikoli na základě svého ideologického politického přesvědčení, ale na základě právního vědomí a odbornosti, díky níž mohou právo vykládat. Soudci nemají být v první řadě konzervativci či liberálové, mají být v první řadě textualisty, intencionalisty, originalisty, apod. Politická orientace musí být pro soudce podružná. Pokud chce soudce prosadit své ideje o tom, jak má společnost vypadat, nechť se stane zákonodárcem. Zákonodárci pracují na základě normativity, tedy co má být, soudci pracují s tím, co je a nemohou si dovolit tento svůj úkol překrucovat nebo od něho odbočovat.

Právě proto se levice obává nového originalisty na Kennedyho místě. Protože originalisté se vrací ke kořenům Ústavy, vykládají ji pouze tak, jak je psána a odmítají vliv společenských podmínek. To samozřejmě nedává prostor k výkladům, jaké předvedl SCOTUS v případech Griswold v. Connecticut, Roe v. Wade či Obergefell v Hodges. Pokud se společnost vyvíjí a změní se její nastavení, od toho jsou zde zákonodárci, volení lidem, jejichž činnost odráží tuto společenskou poptávku. Nemusí se nám líbit některé zákony (viz. případ Lawrence v. Texas), nebo mohou být zastaralé, to ale ještě nezakládá jejich protiústavnost.

A není náhodou, že se odpůrci originalismu a textualismu, děsící se nové Trumpovy nominace, strachují právě o osud údajného „práva“ na potrat či povinnost jednotlivých států uznávat sňatky homosexuálů (případy Roe v. Wade a Obergefell). Ví totiž velmi dobře, že rozhodnutí SCOTUSu v těchto kauzách stojí na pofidérních právních základech, které by před opětovným zkoumáním textualisticko-originalistickou optikou  neobstály. Neobstály by ale ne z důvodu, že podporují liberální politickou agendu. Neobstály by proto, že jejich právní odůvodnění je chabé a vede k absurdním závěrům. Jen těžko si lze kupříkladu představit, že Ústava dává implicitně státům povinnost legalizovat stejnopohlavní manželství, když v době přijetí 14. dodatku byla samotná homosexualita kriminalizována (bavíme se o 19. století). Stejně tak rozhodnutí v případu Griswold (1965) má údajně zakládat právo na soukromí (na jehož základě poté v Roe v. Wade došlo k legalizaci potratů). Toto právo ale Ústava nikde explicitně nezmiňuje. SCOTUS si tak zahrál na zákonodárce a toto právo ,,sestavil“ dohromady z tří dodatků.

Případy Griswold, Roe a Obergefell by skutečně s příchodem dalšího originalisty na SCOTUS mohly být zvráceny a přehlasovány. Bylo by tak pochopitelně správně, a to ne proto, že jsou z konzervativního pohledu nástrojem špatných politik, ale proto, že jsou špatné z pohledu právního. Jak lze vidět, konzervativní stanoviska jsou často komplementární se stanovisky originalistickými. A přesto mají a musí být obě důsledně při rozhodování soudce separována. Samozřejmě, že pokud je soudce konzervativcem, jde o vítaný bonus. Konzervativní směřování může soudce ovlivnit v jistých detailech, nicméně v žádném případě nesmí ovlivnit jeho právní stanovisko. Originalisté toto vědí. Často jsou konzervativní, avšak nejsou originalisté, protože jsou konzervativci. Jsou originalisté, protože mají Ústavu v úctě a jsou si vědomi jejího nedozírného významu. Liberálové toto vidí opačně – jsou liberály, a proto prosazují koncept ,,živé Ústavy“, neboť jen tak mohou svou politiku inkorporovat do své soudní činnosti. Vidí Ústavu jako nedokonalou, archaickou a hodnou přepracování.

Šance na originalistického soudce je nyní velká. Liberální nářky ohledně Kennedyho odchodu jsou pochopitelné, avšak objektivně mylné. Zvrácení případů Roe v. Wade či Obergefell v. Hodges by neznamenalo automatický zákaz potratů a homosexuálních sňatků, pouze by stanovilo, že státy nemají povinnost toto respektovat a mohou přijímat legislativu, která toto omezí. Liberálům tedy nic nebrání v tom, zvolit si zástupce liberální a jejich tzv. “práva“ jim zůstanou. To je ale samozřejmě dost práce. Pohodlnější je mít na Nejvyšším soudu politické agitátory, kteří ohnou Ústavu dle aktuálního populárního naladění společnosti.

Autor je student Právnické fakulty UK a tvůrcem blogu therightw.blogspot.com