Tradice přirozených práv v americkém právu.

Hadley Arkes je profesorem práv na Amherst College a stipendistou The Heritage Foundation ve Washingtonu.

Článek je přeložen z anglického originálu Who’s the Laissez-Fairest of Them All?, publikovaného v časopisu Policy Review, No.60, Spring 1992, s.78-85.

Přeložili Roman Joch a Jaromír Žegklitz.

            Soudce James Wilson již v prvním rozhodnutí Nejvyššího soudu objasnil to, co bylo fenomenálně nové v mladé americké republice. Právo v Anglii se odvíjelo od panovníka, bylo založeno na principu, že “všechny lidské zákony musí být předepsány právem vyšším”. V Americe by se však právo mělo odvozovat od “jiného principu, ve své podstatě a platnosti velice odlišného”. Soudnictví  má být postaveno na úplně odlišném základě: “Zákony odvozené z čistého zdroje rovnosti a spravedlnosti musí být založeny na souhlasu těch, jejichž poslušnost si vyžadují.  Sledujíce zdroj nejvyššího suveréna, musíme ho najít v člověku” (causa Nejvyššího soudu Chisholm versus Georgia, 1793).

            Wilson znovuformuloval pojetí Otců-zakladatelů tak, že určitá práva jsou odvozená ze samotné podstaty lidských bytostí, a že tato práva jsou stejná všude tam, kde zůstává stejnou i lidská přirozenost. Ve jménu přirozených práv Otcové-zakladatelé vedli revoluci a sepsali Ústavu. Většina právníků dnešní doby se ale principům přirozených práv vysmívá, pokud na ně úplně nezapomněla. A skutečně: když byla v minulém roce zvažována konfirmace soudce Clerence Thomase, který bere vážně tradici přirozených práv, za člena Nejvyššího soudu, objevilo se ve výboru Senátu pro soudnictví zděšení.

            Všeobecné nepochopení

            Možnost jeho potvrzení vyvolala poplach u předsedy výboru, soudce soudců, senátora Joea Bidena (demokrat za stát Delaware). Podle Bidena by návrat přirozeného práva ohrozil celou strukturu legislativy přijatou v průběhu mnoha let k zajištění veřejné bezpečnosti. Soudci řídící se opět těmito přežitými přesvědčeními by ohrozili “mnohé z nejvýznamnějších zákonů přijatých v tomto století: zákony na ochranu životního prostředí, vody, ovzduší; zákony regulujících péči o děti a zabezpečení pro starší občany”.

            Jak Biden přiznával, zákony tohoto druhu omezují svobodu: “Omezují svobodu smlouvy. Omezují svobodu člověka využít svůj majetek způsobem, jímž si ho využít přeje. Omezují svobodu znečisťovat… Anebo, jak jsme nedávno viděli v Severní Carolině, omezují svobodu továrního dělníka zamknout své zaměstnance do budovy, kde 25 z nich zahynulo při požáru.” Závěr byl pro Bidena jednoznačný: budeme-li mít opět takové soudce, jakými byli velcí představitelé přirozených práv, bezpečnost dělníků bude ohrožena a více lidí bude umírat v drůbežárnách.

            Biden ztotožnil otázku přirozených práv s konzervativními soudci, kteří omezovali moc odborů, odmítali zákony zavádějící minimální mzdy na počátku tohoto století a oponovali prezidentu Roosveltovi a jeho New Deal ve 30. letech. Byli to soudci, zavrhovaní levicovými autory jakožto “Darth Vaders” americké soudní stolice: Stephen J. Field, nominovaný prezidentem Lincolnem (v úřadu v letech 1863-1897), Rufus Peckham (1895-1909), autor široce odsuzovaného rozhodnutí v cause Lochner v. New York, kdy soud odmítl zákon omezující pracovní dobu v pekařstvích, a konečně učený George Sutherland (1922-1938), jeden z legendárních “Čtyř jezdců” Nejvyššího soudu, kteří blokovali New Deal.

            Stali se proslulými jako soudci “laissez-faire”, kteří by nestrpěli žádné zasahování zákonů do práva podnikatelů využívat své vlastnictví dle své vůle. Podle Bidenova názoru bylo jejich úmyslem nechat ekonomiku samu pro sebe, bez dozoru pevné ruky regulací či bez takových sentimentálních pojmů, jako jsou “sociální legislativa” a “veřejné dobro”.

Nesprávné zacházení s majetkem

            Tento obraz jmenovaných soudců je dobře známý a je přijímán jak komentátory pravicovými, tak i levicovými. Ale je rovněž vyloženě falešný. Ohlédneme-li se za činností konzervativních soudců od konce 19. století až po New Deal, těžko bychom našli případ, v němž by opomenuli podpořit regulace podnikání zaměřené na zajištění bezpečnosti dělníků a zdraví veřejnosti. Velcí představitelé přirozených práv opravdu zastávali široké pojetí svobody a přece kritikové, jak se zdá, zapomínají, že pochopení přirozených práv zahrnovalo právo obyčejných lidí usilovat o své živobytí zejména při společné, všední práci. Jak napsal Rufus Peckham v cause Allgeyer v. Louisiana v roce 1897:

            “Svoboda zmíněná v (čtrnáctém) dodatku neznamená pouze

            právo občana být svobodný od pouhého fyzického omezení jeho osoby,

jakým je uvěznění, nýbrž předpokládá i právo

            občana být svobodný v užívání všech svých schopností;

            mít svobodu použít je všemi zákonnými způsoby; žít a

            pracovat kde si přeje; vydělávat si na živobytí ve všech

            legálních profesích.”

            Ve stejném rozhodnutí Peckham vyjádřil své přesvědčení, že tato svoboda usilovat o některé z běžných zaměstnání spadá do kategorie oněch “nezcizitelných” či “přirozených” práv člověka, práv, která proklamovala Deklarace nezávislosti. Předseda Výboru Biden má  napůl pravdu: souvislost s přirozenými právy byla reálná, ale vztah byl zcela opačný, než se domníval. Právě proto, že tito soudci přesně chápali morální základ majetkových práv, chápali rovněž se stejnou přesností i morální hranice nakládání s majetkem. A z tohoto důvodu vůbec netrpěli žádnými zábranami, když podporovali ta opatření, která měla omezit nesprávné užívání majetku.

            Abychom se mohli opět podívat na tyto soudce a pochopit projekt jejich práva, musíme se vrátit k pramenům našich znalostí morálních argumentů ve prospěch svobodného hospodářství. A to znamená připomenout si znovu to, co konzervativci vždy věděli o morálních základech práva.

Ve šlépějích Locka

            Vlastnictví majetku začíná, jak přesvědčivě tvrdil John Locke, vlastnictvím sebe samého. Nárok na plody své práce nebo dílo vytvořené našima vlastníma rukama máme pouze tehdy, jsme-li vlastníky svých vlastních rukou. Vlastníky svých rukou bychom  nebyli, jestliže bychom byli otroky a naše ruce by patřily někomu jinému. Současně ale, jak Locke rovněž tvrdil, nic z našeho vlastnictví nemůže implikovat “právo poškozovat” ostatní nebo i sebe samého.

            Tyto myšlenky se ve své nejčistší podobě projevily u soudců, jakými byli Stephan Field a John Harlan, jmenovaní v letech Občanské války. Republikáni třináctým dodatkem zakázali otroctví a zrekonstruovali politický řád na principech, které explicitněji potvrdily založení republiky na “přirozených právech.” Lincoln poznamenal, že černý muž ve svém právu nebýt ovládán bez svého souhlasu a ve svém “právu jíst chléb, který si vydělal svýma vlastníma rukama, bez svolení kohokoliv jiného,…je rovný mně a…rovný každému jinému žijícímu člověku.”

            Soudci, kteří vzešli z protiotrokářského hnutí, vycházeli z předpokladu přirozené svobody: lidské bytosti jsou svou přirozeností vlastníky své vlastní práce. Soudce Harlan v jednom z prvních sporů o odbory poznamenal, že není v pravomoci a není úkolem státu “alespoň v případě neexistence smlouvy mezi stranami…nutit libovolnou osobu proti její vůli vykonávat službu pro osobu jinou.” Každá osoba má přirozené právo “prodávat svou práci za takových podmínek, které považuje za adekvátní” a “právo dát výpověď svému zaměstnavateli z libovolného důvodu” (Adair v. United States, 1908).    

            Přijmout jakýkoliv jiný předpoklad znamená, že práce člověka patří zaměstnavateli nebo státu. Takovýto předpoklad musí být odmítnut každým, kdo bere vážně předpoklad přirozené svobody.  Proto byli republikánští soudcové po Občanské válce citliví na každé opatření, které by mohlo znovu vést k popření přirozené svobody, i kdyby to bylo pod příslibem něčeho nového a “pokrokového”. Svoboda stát se členem odborů nebo jakéhokoliv jiného legitimního sdružení byla implicitně vyjádřena v přirozené svobodě každého člověka. Ale svoboda být členem odborů nikomu nezakládá právo zakázat jinému člověku práci, kterou je ochoten přijmout, pouze proto, že není v odborech. Jeden federální soudce považoval za “absurdní”, že odbory by měly nahradit otrokáře a “pokusit se vydávat příkazy, které by museli svobodní lidé poslouchat” (In re Higgins, 1886).   

Svoboda smlouvy

            Stěžejní byla rovněž symetrie mezi svobodou dělníka a svobodou zaměstnavatele. Například, zaměstnavatel nebyl svou přirozeností o nic méně než zaměstnanec. Jak to vyjádřil soudce Harlan, “právo člověka prodávat svou práci za podmínek, které považuje za vhodné, je ve své podstatě stejné, jako právo kupce práce určit si podmínky, za kterých bude přijímat práci od osoby, nabízející ji na prodej.” Dělník má mít právo  připojit se k odborům či k jakémukoliv jinému sdružení a zaměstnavatel by měl mít svobodu zvážit, bude-li si přát zachovat svou smlouvu s člověkem, který je členem, řekněme, odborů, určité církve nebo Ku Klux Klanu. Zaměstnavatel se ale může rovněž rozhodnout, že bude podporovat odbory a zaměstnávat pouze jejich členy. Toto rovněž patří k jeho oprávněné svobodě, i kdyby to znamenalo určitý nátlak na jeho dělníky, aby se stali členy odborů.

            Svoboda zaměstnavatelů i dělníků by ale byla omezená, kdyby moc zákonů byla podřízena požadavkům odborů – kdyby zaměstnání bylo závislé na členství v odborech, bez ohledu na přání zaměstnavatele a dělníka. Soudci, kteří byli citliví k přirozeným právům, vnímali dobře tento rozdíl. A za stejné zlo považovali, byl-li zákon srovnatelným způsobem zneužit k zasahování do přirozené svobody lidí uzavřít pracovní poměr v legálním zaměstnání. Tyto restrikce mohly nabýt podoby zákonů předpokládajících zavedení minimální ceny zboží nebo maximální pracovní doby. Mohly rovněž nabýt podoby licencí či regulací, které vedly k vytváření monopolů nebo speciálních výsad. V obou těchto případech bylo lidem zákonem bráněno podnikat nebo vydělávat si na živobytí legitimním způsobem. Regulace ukládající takovéto restrikce byly zavedeny s těmi nejušlechtilejšími záměry, ale pro soudce, jakým byl Stephen Field, byly odvozeny z těch nejzpátečničtějších předpokladů. Ve jménu sociálního pokroku byly hrozbou premisám přirozených práv a hnutí za svobodnou práci, zrozenému Americkou revolucí a rozvinutému Občanskou válkou.

Legitimní regulační pravomoci

            Field měl příležitost vyslovit se k těmto otázkám v případu Slaughter-House (1873), v první kauze, která prověřila ústavní dodatky přijaté po Občanské válce. Federální vláda získala ratifikací čtrnáctého dodatku v roce 1868 novou možnost intervenovat do zákonodárství jednotlivých států a chránit občany před legislativou, která by na lokální úrovni “zbavila osoby života, svobody nebo majetku bez řádného procesu stanoveného zákonem.” V případu Slaughter-House by ale soud odepřel federální vládě tuto možnost. Nepřidal by se na stranu obrany lidí, usilujících pouze o založení si svého živobytí na všedním zaměstnání. A toto váhání, způsobené nedostatkem přesvědčení nebo nedostatkem porozumění, vyvolalo zásadní nesouhlas Stephena Fielda.

            V dotyčném sporu se jednalo o regulaci v Louisianě; tento stát přiřkl veškerou odpovědnost za provádění porážky jatečních zvířat a dohled na zpracování jejich masa v New Orleansu a okolí jedněm jatkám s touto licencí. Toto opatření bylo uplatněním tradičních “regulačních pravomocí” státu. Tyto pravomoci by místní správě umožnily široce uplatňovat mandát starat se o “zdraví, blahobyt a mravy” místního obyvatelstva. Tento odvěký mandát sahá ještě před Ústavu, do dob založení samotné polis a počátečního nazírání na funkci vlády. A jelikož tato regulace zákonem byla v Lousianě vnímána v tomto tradičním smyslu, většina soudců ji byla ochotna podpořit. Možná ji nepovažovali za právě rozumnou, ale byli nakloněni posuzovat ji v tom kontextu, v jakém byla přijata – totiž jako opatření zaměřené na ochranu zdraví a bezpečnosti veřejnosti.

            Pokud jde osobně o soudce Fielda, ten neměl žádné námitky vůči licence vyžadujícím zákonům, zaměřeným na ochranu bezpečnosti veřejnosti. Ale restrikci svobody zákonem  vytvářejícím monopoly nebo bránícím vstupu lidí do nejběžnějších zaměstnání považoval za vůbec ne bezvýznamnou. Field nenapadal požadavek státu zajišťovat hygienické podmínky na jatkách. Ale ochota přijmout požadavek, že tento státní zájem si vyžaduje, aby všechno maso bylo zpracováno monopolně v jediném komplexu jatek -a to pro obyvatelstvo tří okresů o rozloze 1154 čtverečních mil, byla přehnaná.

            Field argumentoval, že legitimní zájem regulačních pravomocí lze uspokojit dvěma podmínkami: požadavkem, aby zvířata byla ustájena a porážena mimo město New Orleans, a aby byla před porážkou prohlédnuta. Kromě těchto podmínek žádný monopol nemůže poskytnout nic, co by podporovalo zdraví veřejnosti. Jednou věcí je, říkal Field, zajistit vynálezci monopol být jediným výrobcem anebo prodejcem jeho vlastního vynálezu. Zde vláda vynálezci pouze zajišťuje “dočasné užívání toho, co by bez něho vůbec neexistovalo.” Ale mezi tímto případem a monopolem ustaveným v “jednom z běžných druhů obchodování nebo povolání ” je propastný rozdíl. Tato úprava by vedla k úplně opačnému důsledku: faktickému monopolu zavedenému státem prostřednictvím propůjčení určitých privilegií. A tato privilégia by byla zavedena za cenu popření svobody ostatních vykonávat totéž zákonné zaměstnání. Svobodu živit se běžnou prací Field považoval za “právo náležející výhradně jednotlivci.” Je jedním z “přirozených práv”, jejichž ochrana je úkolem svobodné vlády.

Právo na práci

            Field se dovolával podpory ediktu vydaného v roce 1776 Ludvíkem XVI. ve Francii, který završil odstraňování všech státem podporovaných monopolů ve sféře obchodu. Edikt sepsaný ministrem financí Turgotem objasňoval, že právo na práci v běžném povolání bez bariér monopolů ze zákona je prostě jedním z “přirozených práv”:

            “Někteří lidé tvrdili, že právo na práci je královským privilegiem,

které král může předat a jeho poddaní

             jsou povinni si je od něj kupovat. Spěcháme napravit

            tento omyl a odstranit jeho důsledky. Bůh, obdarovav

            člověka žádostmi a touhami, jejichž dosažení si vyžaduje

            práci, udělil všem lidem právo na práci a to je jejich

            vlastnictvím prvním, nejsvětějším a nejnezcizitelnějším…

            (Považoval proto tudíž) osvobození

            svých poddaných od jakéhokoli omezení tohoto

            nezcizitelného práva všech lidí za první povinnost své

            spravedlnosti a největší akt laskavosti.

            Field chápal, že když Otcové-zakladatelé mluvili o “nezcizitelných právech”, mínili tím odstranění všech svévolných omezení uvalených vládou. Byl přesvědčen, že původní klauzule o “právech a svobodách” občanů (v 2. oddílu IV. článku Ústavy) by měla členským státům Unie zakázat vytváření monopolů v určitých živnostech nebo výrobách, omezujících vlastní občany a vylučujících obyvatele jiných států Unie. “(Státy) např. nemohou udělit žádnému ze svých občanů výlučné právo vyrábět boty, čluny či hedvábí, nebo udělit výlučné právo prodávat tyto výrobky na svém území, právě tak jako nemají právo vyloučit občany jiných států z možnosti účastnit se obdobné výroby nebo prodeje.”  Po přijetí čtrnáctého dodatku bylo ale Fieldovi jasné, že federální instituce obdržely ještě explicitnější pravomoc jednat jako národní garant těchto práv mezi jednotlivými státy.

            Vyvrácení banální doktríny

            Další hlasitý Fieldův nesouhlas zazněl o tři roky později, když jeho kolegové opět očividně selhali v použití této nové pravomoci. Ve sporu Munn v. Illinois Nejvyšší soud potvrdil zákon státu Illinois, který farmářům stanovoval ceny obilí skladovaného v silech. Předseda Nejvyššího soudu Morrison Waite vyslovil velice účelový slogan, který se stal nejbanálnějším argumentem ve prospěch jakéhokoliv zákona, ukládajícího restrikce na způsoby, jimiž si lidé vydělávají na živobytí: “Vlastnictví se dotýká veřejného zájmu, je-li využíváno způsobem zakládajícím veřejné důsledky a ovlivňujícím pospolitost jako celek.”

            Soudce Field oponoval, že tato doktrína by fakticky odstranila koncepci “soukromého vlastnictví” – a tudíž popřela všechny v Ústavě zmíněné nástroje ochrany majetku. Podle konstrukce Nejvyššího soudu by se vlastnictví “dostalo do vztahu s veřejným zájmem” pouhým zájmem veřejnosti, která je pochopitelně podnikáním “ovlivňována”. Jak ale soudce Field poznamenal, “obchod krejčího anebo ševce by si nadále uchoval svůj soukromý charakter, i kdyby veškerá nashromážděná moudrost státu deklarovala – ustavujícím aktem nebo zákonným příkazem – že takové místo je veřejným pracovišťem a že zaměstnanci jsou krejčími a ševci veřejnými.”

            Ve svých námitkách ve sporu Munn v. Illinois Field rovněž deklaroval nejpronikavější stanovisko k morálním základům omezení nakládání s vlastnictvím. Stěžejní zásadou práva je  sic utere tuo ut alienum non laedas (zhruba: člověk má nakládat se svým majetkem tak, aby nepoškodil žádného dalšího člověka). Toto stanovisko Field neoznačil pouze za zásadu anglo-amerického práva, nýbrž za princip “univerzální aplikace”, který by mohl být použit k rozlišení “správnosti” nebo “špatnosti” jakékoliv vlády, která si činí nárok být civilizovanou a zákonnou, a to kdekoliv. Field chápal tento princip tak, že “cokoliv, co se dotýká míru, pořádku, morálky a zdraví komunity, spadá do rámce této zásady:

            Když někdo v městě staví budovu, stát nebo místní

            správa mohou vyžadovat, aby její zdi byly dostatečně

            silné pro účely použití; mohou zakázat použití

            hořlavých materiálů v její konstrukci, aby nedošlo k

            ohrožení bezpečnosti sousedů; je-li taková budova

            projektována jako divadlo, kostel nebo veřejná hala,

            mohou přikázat vybudování odpovídajících východů,

skýtajících možnost úniku v případě nehody; mohou zakázat

            uskladnění střelného prachu, nitroglycerinu nebo

            jiného výbušného materiálu; mohou od bydlících

            vyžadovat denní odstraňování hnijících látek

            rostlinného a živočišného původu, které by se v opačném

            případě hromadily a hrozily vypuknutím epidemie; mohou

            z ní vyloučit všechna zaměstnání a podnikání,

            rušící okolí a znečišťující ovzduší. Skutečně,

            možnosti regulace užívání majetku, které by mohly být

            legitimně nařízeny za účelem zajištění míru, pořádku,

            bezpečnosti a zdraví komunity a tudíž zabezpečení

            stejného užití svého vlastnictví pro všechny, nemá konce…

            Stanovit detaily těchto regulací není úkolem soudců. Tato pravomoc je po právu přenechána úsudku politických představitelů, kteří jsou veřejnosti přímo odpovědni prostřednictvím voleb. Snahou Fielda bylo ukázat, jak široké pole působnosti by se přenechalo těmto politikům bez zasahování soudů – potud, pokud by politikové byli schopni prokázat alespoň přijatelnou souvislost mezi jimi přijatými opatřeními a “mírem, pořádkem, bezpečností a zdravím společnosti.” Field a pravicoví soudcové se po řadu let snažili vysvětlovat, že hranice vytyčující pole působnosti soudců nezávisí na detailním a elegantním zdůvodnění. Nevyžaduje větší volnost jednání ani větší pravomoci v rukou soudců. Na jedné straně této hranice stojí obrovské množství regulací s racionálním vztahem k veřejnému zdraví a bezpečnosti. A porušení této hranice by vyvolalo znepokojení nebo vyslalo nápadné signály: posun k pochybným regulacím by byl poznamenán existencí určitých “svévolných” postupů a distinkcí, které by nebylo možno vysvětlit.

Příkazy svévolného donucení

            Žádný příklad nevysvětluje tyto otázky jasněji a názorněji, než zvrat, kterého dosáhl Field a jeho kolegové ve dvou případech soudních sporů, vyvolaných stejným souborem regulací ve stejném městě, pouze v průběhu jednoho roku. V r. 1884 rada kontrolorů v San Francisku vydala řadu příkazů, regulujících polohu a pracovní čas prádelen. Protože většinu prádelen provozovali čínští imigranti, objevila se určitá podezření, že tato místní opatření byla ve skutečnosti maskováním snahy, jak Číňanům klást překážky. Soudce Field ale ve dvou kauzách v r.1885 ve svém stanovisku Nejvyššímu soudu tyto regulace podpořil jakožto legitimní užití regulačních pravomocí, chránících veřejnou bezpečnost. Provoz prádelen si vyžadoval oheň a jelikož prádelny byly často v nepřetržitém chodu, oheň byl udržován i v noci. Zdálo se být přijatelnou obavou, že tento oheň představuje  v pobřežním městě se silnými větry veřejné ohrožení. A to, že oheň “by neměl hořet v určitých nočních hodinách”, se Fieldovi a jeho kolegům zdálo být “odůvodnitelnou regulací jakožto výrazu opatrnosti.”

            Ale o rok později, v kauze Yick Wo v. Hopkins, se Nejvyšší soud vyslovil za úplně odlišné stanovisko ve sporu prověřujícím další část těchto regulací: rada kontrolorů měla mít možnost odebrat prádelnám v dřevěných budovách licence bez povinnosti podat zdůvodnění. Soudcové v tom shledali návod k nejsvévolnějším, nespravedlivým úsudkům, a jejich podezření se potvrdilo: Yick Wo a všech 200 dalších radou odmítnutých žadatelů byli Číňané. Z 80 radou schválených žadatelů nebyl ani jeden Číňan. Na první pohled se tento zákon mohl zdát spravedlivý, ale jak soudce Stanley Matthews v jisté nezapomenutelné pasáži napsal, byl uplatňován “se zlým pohledem v oku a nestejně konající rukou.”

            Pro soudce Fielda a jeho kolegy rozdíl mezi oběma rozsudky nebyl postaven na přesofistikované argumentaci, nýbrž na zásadách spravedlnosti jako takové. Okamžitě byli schopni rozpoznat znaky svévole v zákoně a byli schopni přispěchat na obranu Yicka Wu. Zároveň se ale nedomnívali, že jsou oprávněni zasahovat do opatření samosprávy, odůvodnitelně zaměřených na veřejné zdraví a bezpečnost. Ty samé morální principy, které je vedly k obraně Yicka Wo, jim rovněž nařizovaly respektovat omezení, která byla poprávu zavedena místními úřady na způsoby nakládání se soukromým vlastnictvím.

Borkovo pohrdání

            V pozdějších letech kritikové práva sami sebe přesvědčovali, že v “přirozených právech” je cosi mlhavého, subjektivního, svévolného, a odmítli možnost, že soudci by mohli činit takové úsudky, které činili Field a Matthews. Vědomí těchto distinkcí se tudíž začalo vytrácet z komentářů a dějepisů. Co ale zůstalo byl ničím neodůvodněný obraz soudců, nemajících žádné zábrany a odvolávajících místní zákony pod záminkou “řádného soudního procesu” a “nezměnitelných principů spravedlnosti.” Soudcové, kteří do případů vnášeli nejjemnější optiku s cílem rozeznat svévoli jsou v dnešní době zobrazováni jako příklady té nejprohnanější svévole. Jejich jména se stala synonymem pro ohýbání čisté soudní moci.

            Dokonce i Robert Bork se připojil k zesměšňování Rufuse Peckhama pro jeho slavné stanovisko v kauze Lochner v. New York (1905). Byl to případ, v němž Nejvyšší soud zrušil zákon ve státě New York, stanovující šedesátihodinové omezení pro pracovní týden v pekařstvích. Bork si vážil Peckhama pro některá jeho stanoviska k antitrustové legislativě, ale pro Peckhamovu vystupování v případu Lochner měl takové pohrdání, že byl ochoten připojit se k trendu převracejícímu název kauzy ve sloveso: “lochnerizovat” se stalo nálepkou pro aktivistického soudce, který chce vtělit své vlastní předsudky do litery Ústavy. Jak Bork poznamenal, název kauzy “zůstává jako symbol, ba dokonce prototyp soudcovské uzurpace moci.”

            Peckham a jeho kolegové usilovali o obhajobu “svobody smlouvy” a tento termín se rovněž v průběhu let změnil ve výraz posměchu. Jak by levicoví tlachalové řekli, soudci byli ochotni ospravedlňovat svobodu dělníků uzavírat smlouvy na víc než 60 hodin práce týdně a za méně než povolovala minimální mzda. Ale posměch zatemnil tu závažnou otázku, kterou pravicoví soudci kladli: Existuje vůbec nějaký princip, který by umožnil stanovit počet hodin, jenž je “právem” každého pracovat, kromě vlastního úsudku o počtu hodin, po které by byl schopen nebo ochoten pracovat, a o mzdě, kterou by byl ochoten přijmout?

Úcta k obyčejným mužům a ženám

            Peckhamova pochybnost o newyorském zákonu nevyplývala z nějaké sympatie pro pekaře. Jeho rozhodnutí bylo spíše založeno na úctě k právu obyčejných lidí utvořit si vlastní názor na druhy smluv, které uspokojují jejich potřeby a zaslouží si jejich souhlas. Mohl-li by zákon předepsat počet pracovních hodin pro pekaře, pak “ne pouze pracovní doba zaměstnanců, nýbrž i pracovní doba zaměstnavatelů by mohla být regulována, a lékařům, právníkům, vědcům, všem odborníkům právě tak jako i sportovcům a umělcům by mohlo být bráněno unavovat své mozky a svaly  prací a cvičením v přesčasech”.

            Toto pojetí smlouvy čerpalo ze stejné metafory, jež byla podkladem ústavní vlády, neboli vlády založené na souhlasu. Jak řekl Madison, právo uzavírat smlouvy by mohlo být požadováno pouze “morálním duchem”, který může zvažovat důvody přijetí nebo odmítnutí svého souhlasu. Stejně tak je ale morální duch  schopen pochopení dobra a zla a tudíž by rovněž pochopil, o které cíle nemá právo usilovat, a to ani formou smlouvy. S tímto pojetím soudci explicitně vyznačili ta místa, kde je lidská svoboda uzavírat smlouvy velice otevřená omezením ze strany zákona.

            A proto mohl později soudce Nejvyššího soudu Sutherland nedvojsmyslně říci, že “…pochopitelně neexistuje nic takového jako absolutní svoboda uzavírat smlouvy… Svoboda jednotlivce činit to, co si přeje, není absolutní dokonce ani pokud jde o nevinné záležitosti. Často musí ustoupit obecnému dobru.” V kauze Lochner se Peckham přiklonil k jejím morálním kořenům: obhajoval svobodu smlouvy, ale “stát má pravomoc bránit jednotlivcům určité druhy smluv uzavírat” – t.j. “smlouvu o použití soukromého majetku na nemorální účely nebo smlouvu vedoucí k jakémukoli nezákonnému činu.” V právním světě Rufuse Peckhama a jeho kolegů by soudci nebyli nikdy povoláni vynucovat smlouvu o prostituci anebo “smlouvu” o vykonání vraždy.

            S těmito morálními premisami byl Peckham, vydávaný za příklad soudce držícího se zásady laissez-faire, ochoten podpořit tyto regulace: omezení pracovní doby v podzemních dolech na osm hodin (“kromě případu nutnosti, kdy život nebo majetek jsou v nebezpečí” – Holden v. Hardy, 1898); omezení pracovní doby na vysokých pecích, kde delší vystavení se pracovníků pracovním podmínkám může být rizikem pro jejich zdraví (rovněž Holden v. Hardy); požadavek státu, aby majitelé dolů nahradili placení uhlím placením v hotovosti, jsou-li dělníci placeni v naturáliích (Knoxville Iron v. Harbison, 1901); povinné očkování jako součást politiky zaměřené k “veřejnému zdraví a veřejné bezpečnosti” (Jacobson v. Massachusetts, 1905); a konečně požadavek, aby holičství a jiné služby byly v neděli zavřeny, a to i kdyby takováto politika omezovala pracovní dobu, kterou jsou lidi ochotni pracovat (Petit v. Minnesota, 1900).

            Peckham shledal ve všech těchto opatřeních vážný zájem na ochranu dělníků před podvodem a rizikem a na podporu veřejného zdraví. Byl ochoten vzít v úvahu možnost, že práce v pekařství je méně zdravá než při jiných druzích práce, ale vůbec nebylo zřejmé, že tato práce představuje mimořádnou hrozbu pro zdraví pekařů. Byl si jist, že různé druhy práce jsou více nebo méně zdravé, že ale ani toto neopravňuje stát uzákonit systém rozličných omezení na ochranu lidí před břemenem námahy, s velice rozdílnými prahy, s komisionáři a choreografy.

Dospělost Willie Lyonsové

            O několik let později soudce Nejvyššího soudu Sutherland vynesl své rozhodnutí kauzy Adkins v. Children’s Hospital (1923) ve stejných intencích, v jakých se pohyboval Peckham: Sutherland zrušil zákon stavující minimální mzdu pro ženy v District of Columbia, a obhajoval právo Willie Lyonsové zastávat místo, které chtěla – místo obsluhovatelky výtahu. Lyonsová byla celkem spokojená se mzdou 35 dolarů měsíčně plus jídlo a její zaměstnavatelé s ní byli rovněž spokojeni. Její zaměstnavatelé směli přijmout za stejných podmínek muže, zákon jim ale zakazoval zaměstnat ženu za mzdu nižší než 71 dolarů a 50 centů měsíčně. Jak napsal soudce Sutherland, “nemůžeme souhlasit s doktrínou, podle níž dospělá žena, sui juris, může či dokonce musí podléhat restrikcím ve své svobodě uzavřít smlouvu, restrikcím, které  nemohou být za stejných okolností legitimně uvaleny na muže”.

            Ale Sutherland, hned když odmítl zákon Kolumbijského distriktu, snažil se objasnit, čím se tento zákon odlišoval od mnoha dalších regulací  místních samospráv, které byl Nejvyšší soud ochoten potvrdit. Nejvýznamnější z nich byla série kauz  potvrzujících omezení pracovní doby žen. V kauze Muller v. Oregon (1908) Nejvyšší soud potvrdil zákon  zakazující zaměstnání žen v určitých odvětvích průmyslu po dobu delší než 10 hodin denně. Soudcové byli snadno ochotni tato omezení potvrdit jako opatření ospravedlnitelné odlišnou přirozeností a zranitelností žen. Sutherland byl vůdčí osobností v kauze za volební právo žen, ale argument pro politickou rovnost pro něho nezahrnoval ochotu přehlížet “rozdíly ve fyzické stavbě, hlavně vzhledem k mateřským funkcím.” Tyto rozdíly mohly ospravedlnit omezení pracovní doby, která by soudci prověřovali přísněji, nebyla-li by zaměřená na ženy. Ale pochopitelně, ne všechny ženy jsou stejně křehké a zranitelné a jsou-li schopny vytvořit si svůj názor na přijatelnost mzdy, není jasné, proč by tato schopnost nemohla být dostačující pro srovnatelnou svobodu zaujímat vlastní názory na to, kde a jak dlouho chtějí pracovat.

            Konec konců, v souladu s tím byli Sutherland a jeho kolegové ochotni přijmout subtilnější rozlišení mezi regulací pracovní doby a regulací mezd. Regulace mezd může mít očividnější, přijatelnější vztah k ochraně zdraví dělníků. Ale pevné stanovení mezd otevírá cestu nekonečné řadě  svévolných teorií o mzdách a cenách, které  jsou “spravedlivé” anebo oprávněné. A konečně, zaměstnavatel a zaměstnanci měli i při regulaci pracovní doby zachovanou svobodu smlouvat o mzdách, které by byly oboustranně přijatelné. Sutherland a jeho kolegové byli tudíž ochotni potvrdit zákon státu Oregon zakazující zaměstnání osob v mlýnech, továrnách nebo výrobních provozech po dobu delší než 10 hodin denně a garantující mzdu za přesčasy, které nikdy nepřekročí tři hodiny denně s platem v poměru “času a polovice normální mzdy” (Bunting v. Oregon, 1917), a federální Adamsonův zákon zavádějící osmihodinový pracovní den pro zaměstnance vnitrostátních dopravních společností, ale s tabulkou minimálních mezd s příplatky za přesčasy (Wilson v. New, 1917).

            Sutherlandova ochota smířit se s těmito zákony signalizovala jeho ochotu podrobit se politice volených představitelů, a to dokonce i když byla v kolizi s jeho lepší představou a jeho smyslem pro principy, spjaté s Ústavou.

Ústavnost  zákonů o městských pásmech

            Sutherland byl levicí odmítán hlavně jako jeden ze “Čtyř jezdců” (společně s Jamesem McReynoldsem, Willisem Van Devanterem a Piercem Butlerem), soudců, kteří odporovali New Dealu. Byl ale rovněž zatracován stoupenci svobodného trhu jako soudce, který v roce 1927 zaujal stanovisko, přijímající ústavnost “zákonů o městských pásmech” (zoning laws – Village of Euclid v. Ambler Realty), jež se stalo určitým mezníkem. Jeho morální náklonnost  v tomto případě stála na straně místních regulací, vycházejících z autentického zájmu kontrolních pravomocí. Tyto zákony pro Sutherlanda vyžadovaly respekt, protože se zdálo, že mají zřejmý vztah k veřejnému pořádku. Sutherland by si nepřipustil spekulace o možných způsobech zneužití těchto zákonů za účelem provedení vyvlastnění bez náhrady. Domníval se, že mají svůj základ v tradicích zvykového práva o regulaci “nepřístojností.” Z tohoto hlediska je zahrnul do inventáře opatření, která mají za cíl

            podporu zdraví a bezpečnosti dětí a ostatních před

            úrazy pomocí oddělení obytních domů od míst vyhrazených

            obchodu a průmyslu; předcházení nepořádkům (a zločinu)

a jejich potlačení; usnadnění hašení požárů

a vynucování             pravidel pouliční dopravy a ostatních norem k zajištění

            obecného blaha; pomoc zdraví a bezpečnosti pospolitosti tím,

            že z obydlených zón vykáží nepořádek a nebezpečí ohně, tedy jevy,

které ve větším či menším rozsahu provázejí místa skladů, obchodů a továren.

Přirozené versus pozitivní právo

            Byla-li toto éra laissez-faire, pak musí tento pojem zahrnovat souhlas s regulacemi týkajícími se každého stupně veřejného zdraví a bezpečnosti. Soudci byli přesvědčeni, že nemají žádné oprávnění zasahovat do jakýchkoliv opatření v rámci regulačních pravomocí místních úřadů, mají-li tato opatření nějakou obhajitelnou souvislost se “zdravím, blahobytem a morálkou” obyvatelstva. Tenhle zdánlivý paradox je záhadou především pro lidi, kteří studovali právo v naší době. Pro soudce starší generace to žádným paradoxem není: stejné morální premisy, které tvořily základ přirozených práv a svobodného hospodářství, poskytovaly vládám na místní úrovni velice široký prostor k regulacím podnikání za účelem veřejného blaha.

            Představitelé “přirozených práv” se řídili distinkcemi, které, jak se zdá, unikají moderním kritikům práva. Tito soudcové chápali rozdíl mezi principy přirozeného práva a těmi praktickými opatřeními, těmi regulacemi “pozitivního práva”, jejichž prostřednictvím lze principy aplikovat na situace, které přináší samotný každodenní život.

            Například, jednou věcí je pochopit princip, který nám přikazuje vyvarovat se situací neuváženého ohrožení životů. Tento princip může být aplikován na podmínky veřejných komunikací prostřednictvím množství opatření regulujících dopravu a zajišťujících bezpečnost. Není ale úkolem soudců rozhodovat, mají-li být postaveny semafory, má-li být rychlostní omezení stanoveno na 40 mil za hodinu, anebo má-li být kontrolována střízlivost řidičů. Jakékoliv z těchto opatření je slučitelné s oním základním principem. Ale žádné z nich není tímto principem striktně vyžadováno. Je zde obrovský prostor pro uplatňování různých názorů a tyto názory mohou být založeny na úvahách, přesahujících umění a výlučnou pravomoc soudců.

Silný morální cit

            Soudci by se mohli oprávněně zabývat takovýmito úpravami, pokud by obsahovaly opatření z principu diskutabilní – například, bylo-li by omezení rychlosti stanoveno nestejně pro různé rasy. Většinou ale tyto záležitosti mohou být předmětem úvah, které se nejživěji dotýkají lidí kandidujících na volená místa. Mohou se týkat otázek výdajů nebo pořadí priorit v místních rozpočtech. Mohou se týkat nutnosti přijetí nových regulací souvisejících s charakterem místních komunit a zvláštnostmi místních podmínek. Místní volení zástupci jsou na základě svých zkušeností nejspíše  lépe připraveni rozhodovat, má-li daná pospolitost naléhavější potřebu čelit násilí v ulicích nebo se zabývat nevyhovujícím rozvodem elektřiny v domech.

            Kritikové, kteří odsuzovali tyto soudce za vměšování se do místních regulací, si do značné míry nevšímali řady oblastí, které by tito soudcové nikdy nenarušili; stejně byli ochotni ctít i mnohá omezení. Jejich intervence byly vzácné a selektivní, a spoutané soudcovskou disciplínou.

            Soudci jako Stephen Field přesně chápali morální pohnutky, ospravedlňující právo omezovat nakládání s majetkem. Z toho důvodu jim byl jasný rozdíl mezi regulací oprávněnou a regulací s rysy svévole. Mohli proto zřetelněji rozpoznat případy, kdy  se úsilí regulovat podnikání odtrhává od základů morálních argumentů, ztrácí své ospravedlnění a prostě se zvrhne v krádež, zahalenou do morálních pseudonároků. Mohli prohlédnout rétoriku vznešených cílů zahalenou do líbivého oděvu a zřetelně popsat perspektivu, kterou nabízela: zájmové skupiny sledující své cíle a uzurpující si ve svůj prospěch “právo” vedoucí ke konfiskacím majetku jiných lidí ve vlastní prospěch.

            Byli dostatečně srostlí s morálními základy práva a proto nepotřebovali žádné předstírané morální přesvědčení. Takto důkladně připraveni se mohli postavit morálnímu násilí, a principy legitimity byly pro ně optikou, jíž pohlíželi na předložené kauzy. Vyzbrojeni přesvědčením a vzděláni v těchto doktrínách, byli schopni srozumitelně objasňovat a precizně usvědčovat chyby a omyly, s nimiž se setkávali