Sto let jedné diskuse

Robert P. George je profesorem právní vědy a ředitelem “James Madison Program in American Ideals and Institutions” na Princeton University.

Z anglického originálu What is Law? A Century of Arguments publikovaného v časopisu First Things, No. 112, April 2001, s. 23-29,

přeložili Michaela Freiová a Jaromír Žegklitz.

Právní filosofie dvacátého století se v jistém smyslu zrodila 8. ledna 1897. Toho dne hovořil soudce Nejvyššího soudu státu Massachusetts, Oliver Wendell Holmes, na slavnostním otevření nové posluchárny Právnické fakulty Bostonské university. Ve svých poznámkách, které byly na jaře téhož roku uveřejněny v Harvard Law Review pod názvem The Path of the Law, se Holmes pokusil postavit do správného světla dosavadní právní vědu a navrhnout nový koncept pro moderní právníky a právní teoretiky. Holmesova témata – otázka objektivity práva a vztah mezi právem a morálkou – zaměstnávala právní filosofii po celé století, jež tehdy vzcházelo a jež dnes dospělo ke konci.
První věta Holmesovy přednášky vyzývala jeho posluchače – právníky, učitele a studenty práv – k úvaze, co vlastně studujeme, když studujeme právo. Nestudujeme, řekl Holmes, nějaké “tajemství”, ale spíše “dobře známou profesi”. Lidé chtějí platit právníkům, aby jim radili a reprezentovali je, protože “ve společnostech, jako je naše, je veřejná moc v určitých případech svěřena soudcům, a v nutných případech se nasadí celá státní moc k tomu, aby realizovala jejich rozsudky a výnosy.” Ano, z takové moci jde strach. A tak lidé “chtějí vědět, za jakých okolností a jak dalece mohou riskovat postavit se proti tomu, co je mnohem silnější než oni sami; vzniká tedy potřeba určit, kdy je třeba se takového nebezpečí obávat.” Je tedy předmětem studia práv “předpověď: předpověď dopadů veřejné moci prostřednictvím působení soudů.”
To byla teze textu The Path of the Law. Myslím, že byla míněna jako provokace. A Holmes ji také provokativně formuloval:

Tak zvaná zákonná povinnost není nic jiného než předpověď, že udělá-li (nebo pomine-li) člověk to či ono, bude muset z rozhodnutí soudu strpět to či ono… Právem se prostě myslí předpověď, co soudy ve skutečnosti udělají – nic víc… Povinnost dodržet smlouvu, stanovená obecným právem [common law], znamená předpověď, že když ji nedodržíte, zaplatíte pokutu – nic víc.

Síla provokace se obvykle přehání tak, že nakonec zatemňuje úmysl provokujícího. Holmes opravdu jen chtěl navrhnout “obchodní chápání celé věci”. Takové chápání, tvrdil, na nás vyžaduje, abychom se přísně vyhnuli zaměňování mravních a právních pojmů. Holmes připouštěl, že je to těžké, protože samotný jazyk práva – jazyk “práv”, “povinností”, “závazků”, “zlých úmyslů”, “záměrů” atd. – je pro nerozvážného člověka pastí. “Já sám osobně,” prohlásil Holmes v jiné proslulé provokativní větě, “často uvažuji o tom, jestli by nebylo užitečnější, aby se ze zákona vůbec vyloučilo každé slovo, které má morální význam, a používala se jiná slova, jež by vyjadřovala ideje týkající se práva, nezabarvené čímkoli, co stojí mimo oblast práva.”
Holmes implicitně popírá objektivitu práva, což souvisí s jeho záměrem striktního oddělení mravních a právních pojmů. “Jedním z neblahých efektů zmatení právních a morálních idejí,” prohlásil, “je to, že teorie dokáže zapřahat koně za vůz a tvrdit, že právo nebo povinnost je něco, co existuje odděleně a nezávisle na důsledcích svého porušení, k němuž se pak dodatečně připojují určité sankce.” To by se podle Holmese dalo zkorigovat tak, že by se pro pochopení zákona jako takového přijalo stanovisko “padoucha”:

Chcete-li poznat právo a nic jiného, musíte se na něj dívat jako padouch, který se stará jen o materiální důsledky, jež si díky znalosti zákona umí spočítat, tedy ne jako slušný člověk, který nachází důvody pro své chování – ať v rámci zákona nebo mimo něj – spíše ve vágních sankcích svého svědomí.

A co přesně se zkoriguje přijetím stanoviska “padoucha”?

Někteří autoři vám říkají, že právo je něco jiného než to, co se rozhoduje u soudů v Massachusetts nebo v Anglii, že je to logický systém, že je to odvozování z principů etiky nebo z přijatých axiomů nebo z bůhvíčeho, co se s rozhodnutími soudů shodovat může, ale nemusí. Ale přijmeme-li stanovisko našeho přítele padoucha, shledáme, že ten se ani zbla nestará o axiomy nebo dedukce; prostě jen chce vědět, co soudy v Massachusetts nebo v Anglii asi ve skutečnosti udělají.

“A já,” prohlašuje Holmes, “s ním víceméně souhlasím.”

Ale při vší své skepsi – právní i morální – Holmes popírá, že by užíval “cynického jazyka”:

Právo je svědkem a vnější vrstvou našeho mravního života. Jeho historie je historií mravního vývoje našeho rodu. Jeho uplatňování, navzdory lidovým vtipům, má tendenci vytvářet dobré občany a dobré lidi. Když zdůrazňuji rozdíl mezi právem a morálkou, činím to jedině proto, abych poznal a pochopil, co je právo.

Holmes jde ještě dále a tvrdí, že “ctí právo, a zvláště náš právní systém, jako jeden z nejúžasnějších výtvorů lidské mysli”. To, že ho “kritizuje tak svobodně”, není z neúcty k právu, ale spíše z úcty, která se projevuje snahou o zlepšení.
Holmesovým cílem je, jak sám tvrdí, poukázat na některé obecně rozšířené omyly v chápání podstaty práva. Tak například někteří lidé – Holmes neuvádí, kteří – se domnívají, že “jedinou silou, díky níž se právo vyvíjí, je logika”. Takto chybné uvažování, upozorňuje Holmes své posluchače, “je zcela přirozené” u právníků, což je dáno jejich výcvikem v logice s její analogií, rozlišováním a vyvozováním, přesto je však zcela mylné. Navíc, “logická metoda a forma lichotí oné touze po jistotě a bezpečí, jež je vlastní každé lidské mysli”. “Ale,” pokračuje Holmes,

jistota obecně je prostě iluzí a poklid není lidským údělem. Za logickou formou leží úsudek o relativní ceně a významu různých legislativních východisek; je to, pravda, úsudek často mozaikovitý a nevědomý, a přece je samotným kořenem a nervem celé soudní procedury.

A teď to začíná být zajímavé. Muž, který později v jiné souvislosti vysloví slavný aforismus, že “životem práva není logika, ale zkušenost”, řekl už tenkrát posluchačům své přednášky, že právo je záležitostí předpovědi, předpovídání toho, co soudy fakticky udělají. Vyjádřil také značnou skepsi o roli logiky v rozhodování soudců, jejichž nálezy tak či onak právo konstituují. Ale jaká je racionální cesta k těmto rozhodnutím? Co je “právo”, není-li chápáno z pohledu “padoucha”, ale z pohledu “dobrého soudce”, který stojí před konkrétní spornou otázkou a nemůže se uklidňovat tím, že právo jen předpovídá, jak on ve skutečnosti tento případ rozhodne? On si naopak přeje rozhodnout případ podle práva. Domnívá se, že je to jeho práce. Chce řešit problém příznivě pro tu stranu, jejíž kauza je podepřena vyššími právními argumenty. Ale co je základem právního argumentu? Kde jsou zdroje práva, na jehož základě dochází k právnímu zdůvodnění?
Jedním z kandidátů místa na seznamu právních zdrojů je samozřejmě historie. A podle Holmese “je racionální studium práva stále ještě do značné míry studiem historie”. Je to dobře nebo špatně? “Historie musí být,” říká Holmes, “částí studia, protože bez ní nemůžeme znát přesný rozsah pravidel, která bychom měli znát.” Ale pak přichází pointa: “Je součástí tohoto racionálního studia, protože je prvním krokem k osvícenému skepticismu, tedy k obezřetnému zvažování hodnoty takových pravidel.”
Historie tedy není zdrojem v tom smyslu, že by právní normy odhalené (a tím se rozumí vysvětlené) historickým zkoumáním byly autoritou, jíž by se řídilo logické uvažování svědomitého soudce. Naopak, toto studium má smysl v tom, že vystavuje dotyčné normy “osvícenému skepticismu” co do jejich hodnoty. Ale k jakým standardům se pak odvoláváme, když vynášíme úsudek o této hodnotě? A – ještě kritičtěji vzato – jsou tyto standardy ve vztahu k právu vnitřní nebo vnější? Objevují soudci příslušné standardy v právních materiálech – v ustanoveních zákona, v soudních případech, ve vědeckých pojednáních – nebo je do těchto materiálů vnášejí? A pokud je sem vnášejí – z jakých pravidel je odvozují?

To jsou ústřední otázky teoretické reflexe právníků i právních vědců po celé dvacáté století. Jednu linii výkladu přináší v první polovině dvacátého století Jerome Frank a jeho následovníci – “právní realisté”, druhou – naprosto opačnou – pak ve druhé polovině dvacátého století Ronald Dworkin se svými následovníky. H. L. A. Hart, největší z anglicky mluvících právních filosofů dvacátého století, označil odpověď realistů za “noční můru”, podle níž právo neexistuje, a Dworkinovu odpověď za “vznešený sen”, podle něhož právo samo o sobě poskytuje “tu pravou odpověď” – jedině správné řešení – ke každé při, jež se dostane do soudní síně.
Holmesova vlastní odpověď je provokativně dvojznačná. Ve stati The Path of the Law na jednom místě říká: “Myslím…, že soudci sami si nedokážou adekvátně uvědomit svou povinnost zvažovat společenskou výhodnost.” Na jiném místě najdeme toto pozoruhodné prohlášení:

Těším se na dobu, kdy role, již hraje historie ve výkladu [právního] dogmatu, bude velmi malá, a místo důmyslného zkoumání využijeme svou energii studiem cílů, jichž má být dosaženo, a důvodů, proč po nichž toužíme. Za krok k tomuto ideálu bych považoval snahu každého právníka porozumět ekonomice.

O tři čtvrtě století později vzali Richard Posner, Frank Easterbrook, Richard Epstein, Guido Calebresi a další teoretici i praktici “ekonomické analýzy práva” jeho poslední radu doslova. Jejich knihy, odborné články a – v případě Posnera, Easterbrooka a nejnověji Calebresiho – soudní stanoviska podrobily právní normy a sociální politiku testu vzájemného poměru nákladů a zisku a dalším formám ekonomické analýzy, aby určili jejich instrumentální racionalitu a tedy, v některých případech, právní validitu. To, co tito vědci a právníci dělají, odpovídá v zásadě Holmesovu přání, aby právníci a soudci “zvažovali cíle, jichž chtějí některé zákony dosáhnout, důvody, proč jsou tyto cíle žádoucí, čeho se vzdáváme, abychom jich dosáhli, a zda to stojí za to”. Musíme se ale zeptat, zda by Holmes jejich konání skutečně schvaloval.
I když byl Holmes politicky “umírněný, liberální reformátor”, byl jako soudce pevně rozhodnut “nevytvářet právo ze soudní lavice”. Naopak: právě v době nevídaného “soudního aktivismu” se stal symbolem opozice vůči tendenci soudů uzurpovat pro sebe legislativní pravomoc pod pláštíkem interpretace Ústavy. Ve funkci soudce Nejvyššího soudu Spojených států vytýčil ze všech právníků své doby nejostřeji hranici mezi “právem” a “politikou”, a to i tehdy, když se dotyčná politika týkala politické ekonomie. Ve svém patrně nejslavnějším menšinovém názoru napadl v roce 1905 většinu v případě Lochner vs. New York za to, že zrušila platnost zákona stanovujícího maximální pracovní dobu pro zaměstnance pekáren, a to z důvodu, že tento zákon porušuje “svobodu smlouvy”, jež prý je implicitně zakotvena v klausuli o řádném soudním procesu 14. dodatku Ústavy; Holmes tvrdil, že doktrína tzv. “hmotného zákonného postupu” je vynálezem, který má ve skutečnosti ospravedlňovat to, co je ve skutečnosti nelegitimním soudním uplatněním teorie ekonomické efektivnosti a morálky ekonomických vztahů ve vztahu k lidu jednotlivých států i celému národu. Netvrdil, že na této teorii je něco chybného; naopak, dimenze “sociálního darwinismu” ho výrazně oslovovala. Spíše byl přesvědčen, že není věcí soudců, aby svým úsudkem o efektivitě a hodnotě nahrazovali úsudky zvolených představitelů v Kongresu a ve státních legislativách. Na jejich adresu pronesl proslulý výrok, že by měli mít právo jít do pekla vlastní cestou.

To není v rozporu s tím, co tvrdil v textu The Path of the Law. Na jednom místě této své přednášky, zdá se, dokonce říká, že znalost ekonomie a poctivé zvážení společenské výhodnosti bude mít ozdravný efekt, který povzbudí soudní sebeomezení. “Nemohu než věřit,” prohlásil, “že povede-li takové školení právníky k tomu, aby přesněji a explicitněji zvažovali společenskou výhodnost, na jejímž základě musí být právní norma, kterou vytyčují, zdůvodněna, budou někdy váhat tam, kde jsou dnes přesvědčeni, a pochopí, že skutečně zaujímají stanovisko ve sporných a mnohdy palčivých otázkách.”
Je jasné, že Holmes jako soudce – a zvláště jako soudce vyjadřující nesouhlas – předpokládá, že právo je něčím víc než pouhou předpovědí toho, jak soudy ve skutečnosti rozhodnou. Jako soudce s nesouhlasným názorem je přesvědčen, že soudy rozhodly případ nesprávně. Nepopírá samozřejmě, že jejich nálezy mají závaznou platnost i tam, kde jsou nesprávné, alespoň pokud nejsou zrušeny odvolacím soudem; domnívá se však, že soudci s většinovým názorem “pochopili zákon špatně”. Soudci, kteří rozhodují spor, by se tedy očividně měli v jistém významném smyslu řídit podle práva. A to předpokládá reálnost práva, preexistenci práva jako něčeho víc než jen “předpovědi, co soudy skutečně udělají”.
Musíme tedy trvat na otázce: k jakým standardům právní přesnosti by měl soudce přihlížet, když zdůvodňuje rozhodnutí případu? Existují standardy inherentně obsažené v právních materiálech a určitými metodami odhalitelné? Nebo jde o standardy vnější? “Nalézají” soudci právo? Nebo je nutně “vytvářejí”? Mohou právníci předpovídat nebo “prorokovat”, co dobrý a svědomitý soudce udělá, na základě “výpočtu”, co by měl dělat ve světle právních materiálů, jež by měly řídit směr jeho uvažování? Pokud měl Holmes na mysli toto, když mluvil o “předpovídání” a “věštění”, pak je jeho pokus postavit věc do správného světla i přes svůj provokativní jazyk daleko méně skeptický, než se zdálo.

Inspirována Holmesem se však brzy objevila skupina právních vědců, kteří byli připraveni vystavit ideu práva alespoň na okamžik skutečně radikálnímu skepticismu. Hnutí právních realistů, jehož vliv vyvrcholil ve třicátých a čtyřicátých letech, dotáhlo projekt demytologizace ještě dále než Holmes ve své přednášce The Path of the Law. Felix Cohen, Karl Llewellyn, Jerome Frank a další dovedli do krajnosti představu právní vědy jako v zásadě “předpovídající” záležitosti. “Právo” podle Llewellyna je to, “čím se státní úředníci zabývají v rámci sporů”. Při hodnocení jejich rozhodnutí, tvrdí Llewellyn, lze jen málokdy říci, že se řídí nějakými pravidly. Potíž není v tom – nebo jenom v tom – že by soudci a jiní úředníci jednali svéhlavě a že by chtěli opomíjet jasný příkaz právních norem, aby si mohli dělat, co chtějí. Problém spočívá v tom, že právní normy jsou nutně vágní a umožňují protichůdné logické interpretace a aplikace. Dokonce i problém zvolit, kterou normu aplikovat na daný soubor faktů, lze jen zřídka vyřešit spolehnutím se na jasné pravidlo výběru. Výsledkem je taková míra neurčitosti, že se idea právní objektivity stává absurdní. Klíčem k pochopení fenoménu práva – vysvětlení toho, co soudci a jejich úředníci činí, nebo předpovězení toho, co ve sporu udělají – není analýza právních norem. Musí to být něco jiného. Jistě, soudci a další úředníci citují zákonné normy, když zdůvodňují svá rozhodnutí. Máme-li však to, co se děje, zhodnotit realisticky, pak – podle Llewellyna – musíme uznat, že je to pouhé právní racionální vysvětlení rozhodnutí, dosažených na jiném základě.
Frankův realismus byl, lze-li to vůbec říci, v popření právní objektivity ještě extrémnější. Byl-li Llewellyn “skeptický k pravidlům”, Frank sám o sobě tvrdí, že je “skeptický [i] k faktům”. Tak popřel objektivitu práva i v těch vzácných případech, kdy je možno jasně aplikovat jasná pravidla. Má-li být totiž dosaženo výsledku podle práva, musí být pravidla aplikována na fakta, a proto vše záleží na tom, zda a jaká fakta soudy první instance a další vyšetřovací tribunály naleznou. A ve většině případů jsou fakta stejně neurčitá jako právní normy. V prohlášeních, která znějí záhadně, ve světle důsledků Simpsonova procesu však realisticky, Frank tvrdí, že naše vnímání faktů je hluboce ovlivněno vědomým i podvědomým přesvědčením, našimi přístupy a předsudky, jež se liší od skupiny ke skupině a od jednotlivce k jednotlivci. A tak klíč k pochopení práva – pochopení nazíraného v pojmech právního realismu – spočívá v tom, že pochopíme, o čem jsou lidé přesvědčeni, jaké jsou jejich přístupy a předsudky, a proč se jich drží. Protože je právo jakýmsi průvodním jevem lidské psychologie, měla by právní věda studovat lidské motivace – studovat je vědecky (tj. psychologicky) a sociologicky. Realisticky řečeno, měla by se vzdát myšlenky, že právo preexistuje a je nám k dispozici, aby vedl naše soudní rozhodnutí.
Důraz právních realistů na neurčitost práva by v naší době měl být prosazován stoupenci “kritických právních studií”, i když dnes stojí ve službách politického programu “nové levice” a naprosto postrádají víru realistů v objektivitu a vysvětlující schopnost přírodních a společenských věd. Realisté sami byli, tak jako Holmes, politickými pokrokáři – umírněnými liberály, kteří se snažili použít instrumentální racionalitu při řešení společenských problémů. Mnozí z nich byli přívrženci Nového Údělu. Jen málo z nich bylo soudci, a ti, kteří se jimi stali, byli – podobně jako Holmes – v praxi daleko méně radikální, než by člověk z jejich teoretických názorů předpokládal. I když s postupujícím dvacátým stoletím se odvolávání na údajné výsledky bádání společenských věd stávalo stále běžnějším rysem soudní praxe, realisté ve funkci soudců při zdůvodňování svých rozhodnutí jen zřídka zmiňovali své vlastní, subjektivní názory, předsudky nebo psychologické preference. Jako hlavní důvody svých rozhodnutí daleko spíše uváděli právní normy, a přinejmenším navenek tvrdili, že odsouvají své vlastní preference ve prospěch věrnosti zákonu. (Je zajímavé, že jakmile vyšla najevo nacistická zvěrstva v Evropě, prohlásil se Frank sám, v předmluvě k šestému vydání své knihy Law and the Modern Mind, za přívržence učení sv. Tomáše Akvinského o přirozeném zákoně v základních otázkách práva a morálky. Nic z jeho dřívějších spisů, jak sám tvrdí, nebylo míněno jinak.)

Realismus je pochopitelně přitažlivý hlavně tím, že je – viděno z příznivého úhlu – realistický. Soudci i obhájci berou otázku místní příslušnosti a zkoušku způsobilosti porotců velmi vážně, protože vědí – a věděli to už dlouho před Simpsonovým případem – že členové poroty mohou kriticky hodnotit, která fakta jsou příznivá jejich klientům. A jednou z prvních věcí, kterou právníci na všech stupních chtějí vědět, je, který soudce nebo kteří soudci budou činit zákonná rozhodnutí v první i v odvolací instanci. Stává se, že různí porotci nebo různí soudci znamenají různé výsledky. Je tedy jasné, že fenomén práva zahrnuje silný prvek “subjektivity”.
Ale realisté svou argumentaci přehnali. Jejich argumenty se hroutí právě u otázky, kterou jsme před chvíli položili Holmesovi. Z hlediska svědomitého soudce právo není – neboť nemůže být – předpovědí jeho vlastního chování. Daleko častěji stojí soudce, stejně jako Holmes, tváří v tvář tomu, co vnímá jako povinnost řídit se pravidly, jejichž aplikace přináší jiný výsledek, než jaký by odpovídal jeho osobní preferenci. Jistě, svéhlavý soudce může prostě dát – pod pláštíkem aplikace zákona – průchod svým předsudkům, alespoň dotud, dokud jeho rozhodnutí nezvrátí vyšší odvolací soud (je-li jaký). To ale není objev moderní doby. A není to o nic větší hrozba schopnosti práva být objektivní než je skutečnost, že se lidé někdy chovají nemravně, hrozbou objektivitě morálky. Tak jako se svědomitý člověk snaží přizpůsobit své chování tomu, co pokládá za standardy mravní poctivosti, snaží se svědomitý soudce soudit v souladu s vyššími právními principy. A žádné pojetí fenoménu práva, jež by ignorovalo vlastní soudnost takového soudce, žádné pojetí, jež, řekli bychom, nebere zřetel na jeho stanovisko, nemůže být spravedlivé k faktům.

Myslím, že tohle bylo jasné H. L. A. Hartovi. Více než kterýkoli jiný právní myslitel z anglofonní oblasti v době samotných počátků právního realismu si povšiml, že nedostatky právního skepticismu nesouvisejí ani tak s nebezpečím, že mohou v očích veřejnosti podkopat víru ve vládu zákona, ale spíše s neschopností realismu pochopit realisticky fenomén práva tak, jak funguje v lidské společnosti. Realistické teorie neodpovídají faktům. A neodpovídají faktům proto, že k fenoménu práva přistupují z čistě vnějšího pohledu. Podle Harta není problém v tom, že by právní realisté byli špatnými právníky; spočívá v tom, že jsou špatnými psychology a sociology, i když vysvětlení fenoménu práva očekávají právě od psychologie a sociologie.
Společenské fenomény – fenomény vytvářené nebo formované, alespoň z části, lidským úsudkem, volbou, spoluprací atd. – nikdy nemohou být podle Harta pochopeny správně, pokud si neosvojíme to, co nazval “vnitřním hlediskem”. Je to hledisko těch, kteří “pouze nepopisují a nepředpovídají chování přizpůsobující se pravidlům”, ani nechápou zákonné požadavky jako pouhá “znamení možného trestu”, ale spíše “užívají tato pravidla jako standardy pro hodnocení vlastního chování i chování druhých”.
Z tohoto důvodu Hart obviňoval nejen právní realisty, ale i vůdčí postavy jeho vlastní intelektuální tradice, tradice analytické právní vědy inspirované Thomasem Hobbesem a rozvinuté Jeremy Benthamem a jeho žákem Johnem Austinem. Problém jejich teorií práva podle Harta spočívá v tom, že rovněž neodpovídají faktům. A faktům neodpovídají proto, že neberou v úvahu praktické uvažování lidí, jejichž volby a jednání vytvářejí a formují fenomén práva – lidí, pro něž právní normy fungují jako pohnutky jejich rozhodování a jednání.
Hart nikterak nepopíral širokou variabilitu právních norem. Mimo některé základní požadavky každého právního systému – Hart je nazýval “minimálním obsahem přirozeného zákona” – existuje velké množství odchylek, které se liší od jednoho právního systému ke druhému. Ale ve všech společnostech, jež dosáhly právního řádu – to jest přešly od předprávního stavu k vládě zákona – vykazuje právo určitou objektivitu a autonomii vůči jiných fenoménům, včetně jiných normativních systémů. A v žádném systému nemohou teoretikové právo skutečně pochopit, dokud neporozumí praktickému aspektu práva, viděnému z perspektivy těch činitelů uvnitř systému, kteří podle vlastního přesvědčení vytvářejí zákony a jednají podle nich z důvodů, jež poskytují právě zákony.
Ve svém mistrovském díle The Concept of Law žádá Hart své čtenáře, aby jeho analýzu chápali jako “esej v oboru deskriptivní sociologie”. Ale jeho sociologie byla zaměřena tak, aby umožnila chápat právní systémy “zevnitř”. To, co navrhoval, a co tradice analytické právní vědy dnes víceméně beze zbytku přijímá jako Hartův nejtrvalejší příspěvek, je požadavek, podle něhož dokonce i “deskriptivní teoretik (jehož cíl není praktický) musí … přijmout praktické hledisko… [Musí] stanovit důležitost či význam podobností a rozdílů v rámci své věci, a to za pomoci otázky, co by v ní považovali za důležité či významné ti, jejichž zájmy, rozhodnutí a činnost danou věc nastolují nebo formují.”
Hart odmítal externalismus Benthamův a Austinův i s jeho hobbesovským chápáním práva, protože je založen na příkazech vládce (“příkazy podložené hrozbami”), jehož obyvatelstvo ze zvyku poslouchá, zatímco on sám neposlouchá nikoho; podržuje si však jejich věrnost “právnímu pozitivismu”. Tuto často špatně chápanou oddanost popisuje jako přitakání “pojmovému oddělení” práva a morálky. I když ho jeho politické přesvědčení řadilo k umírněným liberálům, nechápal Hart “pozitivismus” jako myšlenku, že právo nemá ztělesňovat ani vnucovat mravní úsudek. Jistě, ve své slavné debatě s Patrickem Devlinem o vynucování morálky zákonem hájil Hart upravenou verzi Millova “principu neubližování” jako vhodnou normu pro rozlišování legitimního vynucování morálky státem od nelegitimního; plně však uznával, že sám tento princip byl navržen jako norma politické morálky, kterou má zákon ztělesňovat a respektovat. Navíc přesně chápal, že obsah právních norem odráží především ve společnosti převažující mravní úsudky ve věcech, jež jsou zákonem regulovány. Tak Hart ochotně uznával, že právo a morálka se stýkají v řadě ohledů, a to jak normativně, tak deskriptivně. V jakém ohledu tedy trval na jejich “pojmovém oddělení”?

Když čtu knihu The Concept of Law i pozdější Hartovy spisy, zdá se mi požadavek “pojmového oddělení” poněkud umírněný. Podle mého názoru souvisí především s legitimní aspirací deskriptivního sociologa držet se svého popisu a pokud možno ho nepropojovat s vlastními normativními názory na morálku. Člověk může uznat zákon nebo dokonce celý právní systém právě jako zákon nebo právní systém bez ohledu na to, zda ho pokládá za spravedlivý; a skutečně, i těžce nespravedlivý právní systém může být, ze smysluplného popisného hlediska, právním systémem. A to, co je pravdou deskriptivního sociologa nebo právního teoretika, může být také pravdou soudce, který může v daném případě dojít k závěru, že zákon – jenž je zákonem podle směrodatných kritérií či standardů legality – poskytuje směrnici k rozhodnutí v daném případu, která je z mravního hlediska defektní. Hart odmítá to, co pokládal – podle mého soudu chybně – za zásadní tvrzení teoretiků přirozeného zákona, a tím také zbytečně šmahem odmítá zásadu lex iniusta non est lex (nespravedlivý zákon není zákonem).
Ačkoli jsou jeho názory na poli základní morální teorie až nepříjemně těžko uchopitelné, nic v Hartově pozitivismu jej nikterak nespojuje s mravním skepticismem, subjektivismem nebo relativismem charakteristickým, řekněme, pro pozitivismus Hanse Kelsena, resp. ten, který lze vystopovat v mimosoudních spisech Olivera Wendella Holmese. Naopak: jeden z Hartových studentů, který zůstal nejblíže jeho názorům v oblasti právní teorie, Joseph Raz, kombinuje hartovský právní pozitivismus s přímočarým mravním realismem. Jak Hart, tak Raz trvali – podle mého soudu správně – na nezbytnosti určitého pojmového odlišení práva a morálky, a to proto, že chtěli zachovat možnost morální kritiky práva. Jak nedávno poznamenal John Finnis, toto nutné oddělení “je s naprostou samozřejmostí přítomno v Summě Tomáše Akvinského, když se lidské, pozitivní právo chápe jako specifický předmět úvahy (s vlastním názvem), jako předmět snadno identifikovatelný a identifikovaný ještě před tím, než se položí otázka jeho vztahu k morálce”.
Hartův pozitivismus dal nicméně podnět ke zrodu jedné z nejplodnějších právně teoretických debat století, a to v okamžiku, kdy tento pozitivismus zpochybnil koncem padesátých let Lon L. Fuller. Fuller, jehož pečlivý výklad a zpracování rozmanitých prvků aristotelského ideálu vlády zákona představuje skutečně vrcholný výkon právní filosofie dvacátého století – uvedl argument, na němž ukázal, že právo a morálka jsou, v naprosto faktické rovině, propojeny těsněji než připouštěl Hartův pozitivismus. Pokusil se ukázat, že právo nutně vyjadřuje “vnitřní morálku”, jež odporuje Hartově tezi o “pojmovém oddělení”. Navrhl diskutovat o této věci nikoli jako o normativním tématu mravních standardů, jimž by pozitivní právo mělo odpovídat, ale spíše – v Hartově formulaci – jako o deskriptivním problému mravních standardů, jež by mělo právo vyjadřovat dříve, než je čistě deskriptivní teoretik uzná jako právo.
V knize The Morality of Law (Morálka práva) navrhl Fuller zjevně “mimohodnotovou” definici práva, kterou by měl být schopen přijmout každý právní pozitivista: “Právo je činnost podřizující lidské chování pravidlům.” Nic v této definici nepožaduje, aby ti, kdo právo tvoří a prosazují, byli moudří, ctnostní, měli dobrou vůli a jakkoli se starali o obecné dobro. Ale některé věci z toho plynou. Tak například lidé nemohou přizpůsobit své chování pravidlům, jež nebyla vyhlášena, nebo jež postrádají určitou míru jasnosti, nebo takovým, jež platí retroaktivně. Takže vyhlášení, jasnost a prospektivita představují aspekty vlády zákona. Tam, kde chybí, neexistuje žádný právní systém, nebo je to v nejlepším případě značně defektní právní systém. Pak jsou ještě další požadavky, k nimž patří určitá významná míra spolehlivé shody úředního jednání se stanovenými pravidly. Celkově vzato, tvrdí Fuller, představuje vláda zákona morální úspěch.
I když vláda zákona nezaručuje, že právní systém bude dokonale spravedlivý – ve skutečnosti všechny právní systémy obsahují prvky nespravedlnosti – znamená, že musí být zavedeno určité minimum mravních standardů ještě dříve, než právní systém začne skutečně existovat. A je jisté, nebo se tak Fuller alespoň domnívá, že s těžkou nespravedlností se v systémech, kde se vládci – navzdory svým osobním neřestem a špatným motivům – řídí právem, setkáváme jen zřídka. Nejvážnější nespravedlnosti se objevují tam, kde vláda zákona chybí. Hart na toto ani na okamžik nepřistoupil. I když obdivoval a z velké části přijal Fullerův brilantní výklad vlády zákona, neviděl důvod, proč o jeho obsahu hovořit jako o vnitřní morálce. Navíc tvrdil, že neexistuje žádný důkaz pro tvrzení, že právní systém nemůže být těžce nespravedlivý, nebo že vláda zákona poskytuje nějakou podstatnou ochranu proti těžké nespravedlnosti. A skutečně, později Raz Fullerovi namítl, že vláda zákona se podobá ostrému noži, který je nepochybně cenný pro dobré účely, ale stejně užitečný je pro vládce, sledujícího zlé cíle.

Polemika mezi Hartem a Fullerem byla velmi ilustrativní, stejně jako diskuse Harta s Devlinem. Spoléhám se na ni každý rok pro jedno nebo dvě živá sezení ve svém semináři filosofie práva na Princetonu. Můj vlastní názor je, že Fuller silně zabodoval, když prosadil určitou mravní hodnotu vlády zákona, ale že Hart právem oponoval Fullerovým poněkud přehnaným morálním nárokům, pokud se vlády zákona týká. V žádném případě si ale nemyslím, že by Fuller skutečně zvrátil ústřední moment teze “pojmového oddělení”, totiž metodologický cíl vyhnout se zaměňování “práva, jaké je” za “právo, jaké by mělo být”.
Podle Harta se nedá otázka, kolik “legislativní” pravomoci má soudce, má-li vůbec jakou, a odkud takovou pravomoc bere, vyřešit na úrovni obecné právní vědy. Právní systémy se liší – ano, a významně se liší – podle toho, kolik takové legislativní pravomoci mají mít soudci a další činitelé v celém politickém systému. Jistě, Hart poznamenává, že právní normy jsou nutně “otevřenou tkání” a vyžadují tedy při jejich konkrétní aplikaci autoritativní interpretaci; a to nutně znamená i jistou míru volnosti v rozhodování soudců a jejich legislativní pravomoci, a to i v těch systémech, které takovou věc teoreticky vylučují. To znamená, že ze_ mezi právní platností zákonů a mravním úsudkem soudce je propustná i v systémech (jako je britský) se zjevnou a otevřeně uznávanou nadřazeností zákonodárné moci. Hartův právní pozitivismus není ve skutečnosti v rozporu s uznáním toho, že soudci v některých právních systémech mohou, ba dokonce musí v souladu s platným ústavním právem při rozhodování jednotlivých případů podle zákona uplatnit mravní úsudek. Hartova teorie neukazuje soudcům, jak mohou rozhodovat případy bez mravního úsudku, i když to není ani teorie, jež by takový postup soudců ospravedlňovala. Tato teorie se prostě uvedenými otázkami nezabývá.

Myslím si ale, že to, z čeho má být Hart obviněn, je neschopnost vidět, a to ve všech jejich projevech, důsledky, k nimž vede jeho vlastní odmítání benthamovského a austinovského pozitivismu a jeho přijetí vnitřního hlediska. (Některých z těchto důsledků si všímá Raz ve své nedávné práci.) Ústředním bodem, ohniskem právního systému – máme-li si vypůjčit princip aristotelské metody při studiu společenských věd – je stav, v němž právní normy a principy fungují jako praktické důvody pro občany i pro soudce a další úředníky, protože občané oceňují jejich mravní hodnotu.
Ale Hart sám, v práci The Concept of Law i jinde, odmítal rozlišovat v rámci vnitřního hlediska samotného zásadní případy od okrajových. Tak poslušnost zákonu zdůvodňoval ctností “nereflektovaných zděděných postojů”, ba i “pouhým přáním dělat to, co činí druzí”, což je v zásadě totožné s morálně motivovanou věrností zákonu. Tyto “úvahy a postoje”, stejně jako ty, které se scvrkávají na pouhý vlastní sobecký zájem nebo vyhýbání se trestu, jsou, jak říká Finnis, “rozpuštěnými nebo zředěnými příklady praktického stanoviska, jež vytváří právo jako významně diferencovaný typ společenského řádu a udržuje ho v tomto stavu. Vlastně na tomto stanovisku parazitují.”
Tím nechci popřít jakoukoli opodstatněnost pozitivistického důrazu na “pojmové odlišení” práva a morálky. Chci pouze osvětlit dvojznačnost prosazování tohoto rozdílu a potřebu rozlišovat, dokonce ještě jasněji než Hart, mezi hledisky, z nichž je toto oddělení užitečné, a těmi, z nichž není. Tím méně chci pak naznačovat, že víra v přirozený zákon nebo jiné formy morálního realismu znamená tvrdit, že právo a morálka jsou natolik propojeny, že soudci mají neomezenou pravomoc prosazovat požadavky přirozeného zákona nebo soudní cestou rušit ustanovení pozitivního práva, o němž se domnívají, že je s těmito požadavky v rozporu. Důležitá práce Finnise a dalších jasně rozpoznala scestnost takového tvrzení. Pravdivost zásady lex iniusta non est lex je pravdou morální: znamená totiž, že mravní závazek ustanovený právoplatným zákonodárným postupem – tedy pozitivním právem – je spíše podmíněný než absolutní: náš zřejmý závazek poslušnosti zákonu připouští výjimky.
Jak je to s objektivitou práva? “Existuje” právo dříve než právní rozhodnutí? Může se soudní zdůvodňování řídit standardy obsaženými v právních materiálech? Myslím, že na úsvitu jednadvacátého století můžeme zaujmout subtilnější pozici než zaujal Holmes koncem století devatenáctého. Ano, standardy, jimiž se řídí soudní rozhodování, mohou být v právu, které je součástí systému snažícího se tyto standardy – byť nedokonale – uplatňovat, obsaženy. Pozitivní právo je lidským výtvorem, kulturním artefaktem, i když je do značné míry vytvořeno k morálním účelům, v zájmu spravedlnosti a obecného dobra. Tím chci říci, že právo existuje v tom, co by aristotelovci nazvali technickým řádem, ale je vytvořen v tomto řádu právě kvůli cílům, jež leží v řádu morálním. Takže my lidé vytváříme z morálních důvodů normativní systémy vynutitelných společenských pravidel, jež se – ve významném rozsahu – těší autonomii na morálce jako takové. Záměrně tato pravidla uzpůsobujeme jejich technické aplikaci a analýze například proto, abychom spravedlivě a s konečnou platností vytýčili meze svobodě chování, abychom řešili spory mezi občany, nebo mezi občany a vládou, nebo mezi správními orgány na různých úrovních. A abychom tuto aplikaci a analýzu usnadnili, vytvořili jsme právnickou profesi, z níž se rekrutují naši soudci; ta je složena z lidí vyškolených v rámci studijních programů, jež neučí (či neučí pouze) morální filosofii, ale specifickým nástrojům a technikám zkoumání, výkladu, zdůvodňování a argumentace, týkajících se právní analýzy.

Jestliže klademe důraz na objektivitu práva a jeho relativní autonomii vůči morálce, nikterak to neznamená, že popíráme tomistické tvrzení, že pozitivní právo je odvozeno od přirozeného zákona. Tomáš sám totiž netvrdil, že pozitivní právo je něco jiného než kulturní artefakt, lidský výtvor, i když výtvor velké mravní hodnoty, vytvořený k převážně morálním účelům. Netvrdil ani, že pouze jedna jediná podoba nebo způsob uplatňování práva je výhradně správná pro všechny časy a místa. Jeho důraz na determinationes, jimiž lidští zákonodárci dávají průchod ustanovením přirozeného zákona v podobě pozitivního práva zaměřeného na obecné dobro lidského společenství – přičemž se do značné míry těší tvůrčí svobodě, jež je podle Tomáše Akvinského analogická svobodě Stvořitelově – ukazuje, že si byl vědom legitimní variability lidských zákonů. Ať měl Holmes na mysli kohokoli, když kritizoval ty “pisatele textů”, kteří považují právo za soubor dedukcí z několika rozumových axiomů, pro Tomáše Akvinského jeho obvinění neplatí. V tomto ohledu, tak jako v řadě dalších, byl Andělský Doktor mužem dvacátého století a – mohu-li si já sám trochu zaprorokovat a zavěštit – i století jednadvacátého, ba ještě dalších.